作者:史律師
問題是什麼?
刑法第359、361條無故取得、刪除或變更公務機關電腦或其相關設備電磁紀錄罪裡頭的電磁紀錄要不要跟「國家機密」有關?
刑法
第359條（破壞電磁紀錄罪）
無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科六十萬元以下罰金。
第361條（加重其刑）
對於公務機關之電腦或其相關設備犯前三條之罪者，加重其刑至二分之一。
最高法院的答案是:「不用」
也就是無故、刪除或變更取得公務機關電腦或設備之電磁紀錄縱然無關國家機密也有可能構成刑法第359、361條。
問題從何而來
這次問題其實出在過去最高法院108年度台上字第3633號判決認為，刑法第361條的立法理由有提到加重刑度是在避免國家機密外洩，因此，在此立法理由應該限縮電磁紀錄需與國家機密有關才有加重處罰適用。
最高法院108年度台上字第3633號判決:民國92年6月25日增訂刑法第361條，對於公務機關之電腦或其相關設備，犯同法第358條至第360條之罪者，加重其刑至2分之1；其立法理由敘明：「由於公務機關之電腦系統如被入侵，往往造成『國家機密』外洩，有危及『國家安全』之虞，因此對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行，加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。本條所稱公務機關，係指『電腦處理個人資料保護法』第3條所定之公務機關」。是應依該條規定予以加重處罰之對象，僅限於符合電腦處理個人資料保護法第3條所定之公務機關；且因係對於公務機關之電腦或其他設備中，與「國家機密」有關之電磁紀錄，予以入侵，致危及該公務機關之資訊安全，才有加重處罰之適用。
最高法院這次理由是什麼?
這次最高法院認為因為刑法第361條法條文字寫的很清楚，根本不用去看立法理由去解釋，而且國家機密是有法律上特定定義，如果真的用國家機密將過度限縮範圍，連一般公務機密的電磁紀錄都不是保護範圍了，顯然過度限縮，因此，最高法院就認為回歸刑法第361條法條文字，電磁紀錄不限縮於國家機密有關，只要是公務機關電腦或相關設備就會構成刑法第359、361條。
最高法院110年度台非字第161號新聞稿:刑法第361條規定：「對於公務機關之電腦或其相關設備犯前3條之罪者，加重其刑至2分之1」。依其文義，行為客體為公務機關電腦，或其內之電磁紀錄。並無文意不明情形，尚無另尋求立法解釋之必要。本院前述裁判認為取得之電磁紀錄須與「國家機密」有關，已逾越法文文意，限縮法律所未規定之範疇。況所稱「國家機密」倘指經依國家機密保護法核定之機密，則非屬「國家機密」但屬「一般公務機密」之電磁紀錄被侵害時，即不能適用刑法第361條，而僅能以刑法第358至360條論罪，於法律規範本旨，應屬有違。依法律體系，刑法第2編第36章「妨害電腦使用罪」，係依其保護（侵害）對象之不同，分為個人（他人）之電腦（刑法第358至360條，下稱個人電腦）與公務機關電腦（刑法第361條）二類，其餘規範之要件並無不同。換言之，刑法第361條與第358至360條規定，所不同者，僅在公務機關電腦與個人電腦之區別，無關其等電磁紀錄之內容是否與「國家機密」有關。至於刑法第361條之加重規定，或在突顯公務機關電腦系統應受保護之重要性，或因立法時適有我國政府機關電腦被駭之背景，亦與電磁紀錄內含「國家機密」與否無關。
附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。
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