作者:史律師
問題為何?
刑訟205-2原本規定了警察或是檢事官等司法警察，在調查犯罪及蒐證必要下，對於已經被拘提或逮捕的被告認為採取尿液可以做為證據時，警察可以不用跟檢察官講就可以直接採，這種採證最常見於毒品案件，基本上每一件毒品案件警察都會要求被告提供尿液檢查，然而，如上述這個程序警察可以自己判斷要不要採尿，並不用檢察官事前或事後核准，本次憲法法庭就是在評斷這樣的程序是否合憲?
刑事訴訟法第205-2條
檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。
憲法法庭答案
憲法法庭認為:刑訴205-2採尿部分違憲，2年後失效，並有宣告過渡措施(詳下述)。
判決主文
1.刑事訴訟法第205條之2規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，……有相當理由認為採取……尿液……得作為犯罪之證據時，並得採取之。」係就檢察事務官、司法警察官或司法警察以非侵入性方式採取尿液而為規範。惟其規定不符憲法正當法律程序原則之要求，牴觸憲法第22條保障資訊隱私權及免於身心受傷害之身體權之意旨，應自本判決公告之日起，至遲於屆滿2年時失其效力。又本判決公告前，已依上開規定採取尿液而尚未終結之各種案件，仍依現行規定辦理。
2.相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨妥適修法；自本判決公告之日起至完成修法前，檢察事務官、司法警察官或司法警察依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液之實施，應報請檢察官核發鑑定許可書始得為之；情況急迫時，得依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液，並應於採尿後24小時內陳報該管檢察官許可；檢察官認為不應准許者，應於3日內撤銷之；受採尿者得於受採取尿液後10日內，聲請該管法院撤銷之。
判決理由
這個案件請大家務必注意的是，憲法法庭這次只處理刑訴205-2採尿部分，其他指紋、毛髮部分並未規定，並且這邊的採尿憲法法庭都是在說「非侵入性」的，也就是說刑訴205-2在本次判決違憲前後所說的採尿都是非侵入性，並不包含侵入性，刑訴205-2從未授權警察以侵入性手段採尿(比如綁住被告接尿管採尿)，因此，在本條失效前，警察也都不能以刑訴205-2進行侵入性採尿，如果是本次判決以前的侵入性採尿仍然會產生法律爭議，並不因刑訴205-2直接合法。
而尿液裡頭會有個人行為或生活方式的資訊，憲法法庭認為自屬隱私權保障範圍，侵入性採尿更是侵害身體權，均需要符合正當法律程序原則，侵入性採尿憲法法庭認為違反正當法律程序而直接排除於形訴205-2之外(註1)，而刑訴205-2僅得為非侵入性採尿規範，應該與身體檢查處分程序相當之法律程序才符合正當法律程序，在此之下，因為尿液比血液的個人資訊相較較少，所以憲法法庭認為可以給「檢察官」權利進行非侵入性採尿，而現行規定「警察」可以自己進行非侵入性採尿不用事前或事後報檢察官，被告更沒救濟權，自違反正當法律程序。
過渡措施
憲法法庭宣告違憲，但是兩年後才失效，在這兩年期間(或修法前)仍然有效，所以憲法法庭針對過渡期間有宣告過渡措施，分為幾種狀況:
- 侵入性採尿:如果是警察已經用刑訴205-2侵入性採尿，這個證據應該認為違反憲法正當法律程序，應該是違法的，並在判決後侵入性採尿仍然不允許用刑訴205-2進行。
- 判決前已經做的非侵入性採尿:如果在判決前已經做完採尿的，這個證據就依據現在刑訴205-2進行法律程序。
- 判決後修法失效前準備要做的非侵入性採尿:如果在判決後，刑訴205-2修法前或是2年失效前，警察要做採尿應該事前請檢察官為鑑定許可書，但是警察遇到情況急迫可以依據現在規定採尿，可是警察應於24小時內請檢察官許可，檢察官不許可者應於3日內撤銷，然後，被告採尿後10日內，可以聲請法院撤銷進行救濟。
註1:本處憲法法庭採取一個很有趣的解釋方法，直接把侵入性採尿排除於刑訴205-2，然後還是對刑訴205-2採尿規定為違憲宣告，也與一般合憲解釋不大相同。
附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。
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