作者:史律師
本案適用範圍
本次大法庭裁定的爭議問題其實使用範圍很小，這個問題就是一般大法官做出違憲解釋後，原則只會「向後」發生效力，不會向前發生效力，也就是已經終結的司法案件是不會被影響，但是，有種例外就是「聲請這次大法官解釋的案件」，這類案件例外是可以被違憲宣告回溯所及，因而，在大法官於釋字791宣告通姦罪違憲後，本次聲請大法官解釋的案件是受違憲宣告所及，而可以依據違憲宣告進行非常上訴等救濟，而可以非常上訴時就會產生下一個問題。
本案問題起源
但是，就產生了一個問題這樣違憲狀態是屬刑事訴訟法第302條第4款「犯罪後之法律已廢止其刑罰」應諭知免訴判決？還是屬於「行為不罰」應依同法第301條第1項規定諭知無罪判決？
其實無罪或是免訴判決，這兩個在法律上效果都是不會再去處罰當事人，但是免訴有點像是程序上原因，所以我不再進行訴訟也不罰你，而無罪則有點象徵你是清白的，我自然不罰你，無罪與免訴判決產生些微的差異。
大法庭結論跟理由
最高法院大法庭最後裁定認為這樣狀況應該是下「免訴」判決，而不是無罪判決。
大法庭還是認為違憲既然是向後生效，向後才廢止，並沒有溯及效力，在釋憲聲請案件中，只是因為宣告違憲產生類同行為不罰效力，而僅為違憲廢止後的反射狀態，沒有當下明文不罰，應該屬於免訴的事由，否則回溯認定屬於行為不罰的話，又會跟過去的通姦合憲解釋相抵觸，而產生問題，所以，還是認定屬於「犯罪後之法律已廢止其刑罰」予以免訴判決，較能兼顧個案以及整體法秩序。
附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。
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