標籤: 刑事法

作者:史律師

公然侮辱罪憲法法庭在今年也重新檢視了一遍，最後結論還是「合憲」，但是做出了合憲性「限縮解釋」，進而也對於聲請憲法判決的部分判決做出違憲宣判而撤銷發回，憲法法庭講了一個新標準，以下就是簡要介紹。

憲法法庭113年憲判字第3號判決主文第1-2項

一、中華民國108年12月25日修正公布之刑法第309條第1項規定：「公然侮辱人者，處拘役或9千元以下罰金。」（24年1月1日制定公布，並自同年7月1日施行之同法條第1項規定構成要件相同，僅罰金刑之金額調整）所處罰之公然侮辱行為，係指依個案之表意脈絡，表意人故意發表公然貶損他人名譽之言論，已逾越一般人可合理忍受之範圍；經權衡該言論對他人名譽權之影響，及該言論依其表意脈絡是否有益於公共事務之思辯，或屬文學、藝術之表現形式，或具學術、專業領域等正面價值，於個案足認他人之名譽權應優先於表意人之言論自由而受保障者。於此範圍內，上開規定與憲法第11條保障言論自由之意旨尚屬無違。

二、上開規定所稱「侮辱」，與法律明確性原則尚無違背。

大法官提供的判斷因子

上面大法官提了一個很抽象的權衡標準，要去比較表意人的言論自由(價值)跟被害人的名譽權價值，而我們現在能做的就是在判決理由去抓抓看大法官認為會影響判斷的因子有哪些去做一個參考，當然這不像考卷，不是說有一個因子就加十分而成罪，還是要看這些因子以及其他因素(包含大法官提到名譽感情不屬於公然侮辱罪所保障的目的法益等等因子)後去綜合判斷。

1. 髒話不當然成罪
2. 前後語言、文句情境及其文化脈絡予以理解
3. 表意人之個人條件(如年齡、性別、教育、職業、社會地位等)
4. 被害人之處境(如被害人是否屬於結構性弱勢群體之成員等)
5. 表意人與被害人之關係及事件情狀(如無端謾罵、涉及私人恩怨之互罵或對公共事務之評論)
6. 被害人自行引發爭端或自願加入爭端，致表意人以負面語言予以回擊(大法官認為應對表意人比較寬容)
7. 被害人係自願表意或參與活動而成為他人評論之對象，如網紅、名嘴(大法官認為是自招風險，應對表意人較寬容)
8. 言論市場優勢地位之網紅、自媒體經營者或公眾人物透過網路或傳媒，故意公開羞辱他人(大法官認為反過來網紅去批評人因為影響力大應負擔更大的責任)
9. 表意人是否有意直接針對他人名譽予以恣意攻擊，或只是在雙方衝突過程中因失言或衝動以致附帶、偶然傷及對方之名譽
10. 個人語言使用習慣及修養本有差異，有些人之日常言談確可能習慣性混雜某些粗鄙髒話(例如口頭禪、發語詞、感嘆詞等)
11. 只是以此類粗話來表達一時之不滿情緒，尤其於衝突當場之短暫言語攻擊
12. 街頭以言語嘲諷他人，且當場見聞者不多，或社群媒體中常見之偶發、輕率之負面文字留言(大法官認為不見得會逾越一般人忍受範圍)
13. 透過網路發表或以電子通訊方式散佈之公然侮辱言論(大法官認為因較具有持續性、累積性或擴散性可能損害即常逾一般人可合理忍受之範圍)
14. 就公共事務議題發表涉及他人之負面評價
15. 以文學或藝術形式表現之言論(例如嘲諷文學、漫畫或歌曲等)(大法官似認為可以比較寬容)
16. 針對他人在職業上之言行(例如工作表現、著述演講或表演之內容及品質等)，發表負面評價(大法官認為可能具有價值)
17. 被害人之種族、性別、性傾向、身心障礙等結構性弱勢者身分，故意予以羞辱之言論

憲法法庭113年憲判字第3號判決理由節錄

由於系爭規定所處罰之公然侮辱行為，其文義所及範圍或適用結果，或因欠缺穩定認定標準而有過度擴張外溢之虞，或可能過度干預個人使用語言習慣及道德修養，或可能處罰及於兼具輿論功能之負面評價言論，而有對言論自由過度限制之風險。為兼顧憲法對言論自由之保障，系爭規定所處罰之公然侮辱行為，應指：依個案之表意脈絡，表意人故意發表公然貶損他人名譽之言論，已逾越一般人可合理忍受之範圍；經權衡該言論對他人名譽權之影響，及該言論依其表意脈絡是否有益於公共事務之思辯，或屬文學、藝術之表現形式，或具學術、專業領域等正面價值，於個案足認他人之名譽權應優先於表意人之言論自由而受保障者。【55】

先就表意脈絡而言，語言文字等意見表達是否構成侮辱，不得僅因該語言文字本身具有貶損他人名譽之意涵即認定之，而應就其表意脈絡整體觀察評價。如脫離表意脈絡，僅因言詞文字之用語負面、粗鄙，即一律處以公然侮辱罪，恐使系爭規定成為髒話罪。具體言之，除應參照其前後語言、文句情境及其文化脈絡予以理解外，亦應考量表意人之個人條件（如年齡、性別、教育、職業、社會地位等）、被害人之處境（如被害人是否屬於結構性弱勢群體之成員等）、表意人與被害人之關係及事件情狀（如無端謾罵、涉及私人恩怨之互罵或對公共事務之評論）等因素，而為綜合評價。例如被害人自行引發爭端或自願加入爭端，致表意人以負面語言予以回擊，尚屬一般人之常見反應，仍應從寬容忍此等回應言論。又如被害人係自願表意或參與活動而成為他人評論之對象（例如為尋求網路聲量而表意之自媒體或大眾媒體及其人員，或受邀參與媒體節目、活動者等），致遭受眾人之負面評價，可認係自招風險，而應自行承擔。反之，具言論市場優勢地位之網紅、自媒體經營者或公眾人物透過網路或傳媒，故意公開羞辱他人，由於此等言論對他人之社會名譽或名譽人格可能會造成更大影響，即應承擔較大之言論責任。【56】

次就故意公然貶損他人名譽而言，則應考量表意人是否有意直接針對他人名譽予以恣意攻擊，或只是在雙方衝突過程中因失言或衝動以致附帶、偶然傷及對方之名譽。按個人語言使用習慣及修養本有差異，有些人之日常言談確可能習慣性混雜某些粗鄙髒話（例如口頭禪、發語詞、感嘆詞等），或只是以此類粗話來表達一時之不滿情緒，縱使粗俗不得體，亦非必然蓄意貶抑他人之社會名譽或名譽人格。尤其於衝突當場之短暫言語攻擊，如非反覆、持續出現之恣意謾罵，即難逕認表意人係故意貶損他人之社會名譽或名譽人格。是就此等情形亦處以公然侮辱罪，實屬過苛。【57】

又就對他人社會名譽或名譽人格之影響，是否已逾一般人可合理忍受之範圍而言，按個人在日常人際關係中，難免會因自己言行而受到他人之月旦品評，此乃社會生活之常態。一人對他人之負面語言或文字評論，縱會造成他人之一時不悅，然如其冒犯及影響程度輕微，則尚難逕認已逾一般人可合理忍受之範圍。例如於街頭以言語嘲諷他人，且當場見聞者不多，或社群媒體中常見之偶發、輕率之負面文字留言，此等冒犯言論雖有輕蔑、不屑之意，而會造成他人之一時不快或難堪，然實未必會直接貶損他人之社會名譽或名譽人格，而逾越一般人可合理忍受之範圍。惟如一人對他人之負面評價，依社會共同生活之一般通念，確會對他人造成精神上痛苦，並足以對其心理狀態或生活關係造成不利影響，甚至自我否定其人格尊嚴者，即已逾一般人可合理忍受之限度，而得以刑法處罰之。例如透過網路發表或以電子通訊方式散佈之公然侮辱言論，因較具有持續性、累積性或擴散性，其可能損害即常逾一般人可合理忍受之範圍。【58】

再者，就負面評價言論之可能價值而言，一人就公共事務議題發表涉及他人之負面評價，縱可能造成該他人或該議題相關人士之精神上不悅，然既屬公共事務議題，則此等負面評價仍可能兼具促進公共思辯之輿論功能。又如以文學或藝術形式表現之言論（例如嘲諷文學、漫畫或歌曲等），縱包括貶抑他人之表意成分，仍不失其文學或藝術價值。至一人針對他人在職業上之言行（例如工作表現、著述演講或表演之內容及品質等），發表負面評價，亦可能具有評價他人表現之學術或各該專業等正面價值，而非全然無價值之言論。是就此等言論，亦應依其表意脈絡，考量其是否有益於公共事務之思辯，或屬文學、藝術之表現形式，或具學術、專業領域等正面價值，而不宜逕以公然侮辱罪相繩。【59】

然就社會名譽或名譽人格而言，如依個案之表意脈絡，公然侮辱言論對於他人社會名譽或名譽人格之影響，已經逾越一般人可合理忍受之範圍。尤其是直接針對被害人之種族、性別、性傾向、身心障礙等結構性弱勢者身分，故意予以羞辱之言論，因會貶抑他人之平等主體地位，從而損及他人之名譽人格。於此範圍內，已非單純損害他人之個人感情或私益，而具有反社會性。立法者以刑法處罰此等公然侮辱言論，仍有其一般預防效果，與刑法最後手段性原則尚屬無違。【63】

量刑參考

大法官除了針對上述構成要件部分去做限縮，也對於量刑範圍也做限縮指示，認為只有侵害名譽權嚴重例如網路發表或以電子通訊方式散佈公然侮辱言論，從而有造成持續性、累積性或擴散性嚴重損害之可能者才可以衡酌去予以拘役，其他應該予以罰金刑。

憲法法庭113年憲判字第3號判決理由節錄

惟系爭規定就公然侮辱行為處以拘役部分，雖屬立法形成空間，且法院於個案仍得視犯罪情節予以裁量，然拘役刑究屬人身自由之限制，其刑罰重於屬財產刑性質之罰金刑，縱得依法易科罰金，基於憲法罪刑相當原則之精神，單以言論入罪即剝奪人民身體自由，仍有過苛之虞。本於憲法保障人身自由及言論自由之意旨，系爭規定所定之拘役刑，宜限於侵害名譽權情節嚴重之公然侮辱行為，例如表意人透過網路發表或以電子通訊方式散佈公然侮辱言論，從而有造成持續性、累積性或擴散性嚴重損害之可能者，始得於個案衡酌後處以拘役刑。併此指明。【64】

結論

大法官現在去把公然侮辱罪去做更細膩的區辨，像是大法官就在理由中提出快20項因子，大體來說應該是對表意人更寬容，例如髒話不當然成罪，但是實務上操作應會變更複雜抽象，有待實務去更具體實踐，而民事法部分並不在本次憲法判決範圍，但是，因為民事法一定也是要權衡言論自由跟名譽權，勢必還是會參酌上述因子。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

數位證據是現代社會非常常見的證據類型，像是LINE紀錄現代大概幾乎不論刑事或民事案件都會看到，而法律案件的證據是需要符合法律上的資格才可以作為判決所用的證據，在民事或刑事在證據上資格也有不同的標準，那在刑事上數位證據該如何檢驗他的資格？

最高法院就告訴我們一個檢驗流程，首先最高法院把數位證據分成三種，分別為:

• 電腦產生紀錄：設備自行產生的紀錄，例如通話時間等。
• 電腦儲存紀錄：人所製作的文字、圖畫或符號部分，例如訊息內容、日記等等。
• 混合型紀錄：就是有以上兩者的紀錄，例如電郵會包含寄收件者、時間、主旨、內容，這裡頭寄收件者、時間就會是電腦自己產生，就是電腦產生紀錄，而主旨、內容則就是人打的，則是電腦儲存紀錄。

就上面三種數位證據（實際上應該為兩種）該如何檢視他的資格？

• 電腦產生紀錄：因為這是電腦自行產生的，所以法院只要檢驗他是否為真正的就好，也就是要確認這是否為電腦自己產生，而不是隨便捏造。
• 電腦儲存紀錄：除了要確認是不是隨便捏造的電腦檔案(驗真程序)外，還要確認是否符合傳聞法則，但不是全部電腦儲存記錄都要去經傳聞法則檢驗，而是要去看該證據的待證事實為何，如果待證事實是有關這個電腦儲存記錄內容的真實性，那就需要經過傳聞法則檢驗，比如line裡頭被告叫別人去賣毒品，待證事實也是被告是否有叫別人去賣毒品，那就需要再經過傳聞法則檢驗，反之，如果今天檢察官只是說，這個line待證事實是你曾經有傳這封line訊息，就不用經過傳聞法則檢驗。
• 混合型紀錄：則是要去區分以上哪一種，再來去跑各自檢驗程序。

以上就是現在最高法院對於數位證據在刑事程序的檢驗流程，以後遇到數位證據大家也可以用同樣流程去思考。

「數位證據依據其內容是否為人之供述，可區分為電腦產生紀錄、電腦儲存紀錄以及混合型紀錄。電腦產生紀錄，係指單純由電腦設備自行運作所產生，為電腦程式或系統機械性、規律性及經常性所製作之資料。例如電話通聯紀錄記載之發受話方之電話號碼、通話時間等資訊；電腦儲存紀錄，係指在人為操作下，純粹由電腦記錄該人所製作之文字、圖畫或符號之數位檔案。例如儲存於電腦或手機之日記、通訊軟體對話紀錄等；混合型紀錄則兼含前開二種性質，例如電子郵件中關於寄件者撰寫之信件內容屬於電腦儲存紀錄，而其標頭資訊（寄件時間、所使用之伺服器等），則屬電腦產生紀錄。因電腦產生記錄，不涉及人之陳述，屬非供述證據性質，故僅需行驗真程序，即可判斷是否具有證據能力。而涉及被告以外之人於審判外陳述之電腦儲存紀錄，除需進行驗真程序外，是否須接受傳聞法則之檢驗，始具證據能力，端視提出該證據所欲證明之待證事實為何，以資評斷。倘係為證明該供述內容之真實性，則有傳聞法則之適用，除非符合刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等傳聞例外之規定外，不得作為證據；如係用以證明其他事項（如僅在證明陳述人確曾為該段陳述），而非為證明該陳述內容為真，則無傳聞法則之適用，應予區辨。」最高法院112年度台上字第2982號刑事判決參照。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

問題起源

之前有提到洗錢防制法在今年新增了提供或收受銀行帳戶等行為有可能會有行政罰及刑事罰的處罰(洗防法第15-1、15-2條)，而在過去並沒有這個處罰規定，在過去普遍法院都是以洗錢防制法第14條認定行為人有可能知悉帳戶會被詐騙集團使用來藏匿犯罪所得，所以提供帳戶的行為就是放任洗錢行為，而用洗錢防制法第14條之幫助犯處罰，所以在新舊法時代處罰的依據可能就會不一樣，就會產生一個疑問，新法這樣立法是否代表在舊法時代的同樣提供或收受帳戶的行為就不用罰？不然立法者幹嘛要特別立法處罰？

最高法院112年度台上字第2673號判決的答案

而這次介紹的最高法院112年度台上字第2673號判決就有回應這個問題，這個判決的答案就是:「認為舊法時代的行為仍然需視個案情節是否違反洗錢防制法第14條規定，並不因為新法而一概否認提供或收受銀行帳戶等行為就不用處罰」

理由

原因就是他認為洗防法第14條跟新立法的第15-1、15-2條規定的行為還是不同，比如不具有主觀洗錢犯意的行為還是有可能會構成第15-1、15-2條但不會構成第14條，所以新立法的第15-1、15-2條規定就不是第14條的特別規定，就沒有新舊法比較的問題，而且第15-1、15-2條的立法理由本來就說是要來截堵第14條無法處罰的情況，而不是說第14條處罰有問題，現在如果說舊法時代行為就不能用第14條處罰顯然是與立法理由解釋相違背，自然仍認為舊法時代的行為還是要去個案檢視是否符合第14條之規定。

最高法院112年度台上字第2673號刑事判決：按行為之應否處罰，依罪刑法定原則，以行為時之法律有明文規定者為限。若行為時並無處罰之明文規定，縱行為後法律始新增處罰規定，依法律不溯既往原則，仍應以行為不罰為由，逕為不起訴處分或諭知無罪之判決，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用。洗錢防制法於民國112年6月14日公布增訂第15條之2規定，並於同年月16日施行。本條明定任何人無正當理由不得將自己或他人向金融機構申請開立之帳戶、向虛擬通貨平台及交易業務之事業或第三方支付服務業申請之帳號交付予他人使用（同條第1項），並採取「先行政後司法」之立法模式，違反者先由警察機關裁處告誡（同條第2項）。違反本條第1項規定而有期約或收受對價者（同條第3項第1款），或所交付、提供之帳戶或帳號合計3個以上者（同條第3項第2款），或經警察機關依第2項規定裁處後5年以內再犯者（同條第3項第3款），則逕依刑罰處斷，科處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金（同條第3項）。本條第3項之犯罪（下稱本罪），係以行為人無正當理由提供金融帳戶或事業帳號，而有如本條第3項任一款之情形為其客觀犯罪構成要件，並以行為人有無第1項但書所規定之正當理由為其違法性要素之判斷標準，此與同法第14條第1項、第2條第2款「掩飾隱匿型」之一般洗錢罪，係以行為人主觀上具有掩飾或隱匿其犯罪所得與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化之犯意，客觀上則有掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者為其犯罪構成要件者，顯然不同。行為人雖無正當理由而提供金融帳戶或事業帳號予他人使用，客觀上固可能因而掩飾特定犯罪所得之去向，然行為人主觀上對於他人取得帳戶或帳號之目的在作為掩飾或隱匿犯罪所得與犯罪之關聯性使用，是否具有明知或可得所知之犯罪意思，與取得帳戶或帳號使用之他人是否具有共同犯罪之犯意聯絡，或僅具有幫助犯罪之意思，仍須依個案情形而定，尚不能因本罪之公布增訂，遽謂本罪係一般洗錢罪之特別規定且較有利於行為人，而應優先適用，且對第一次（或經裁處5年以後再犯）無償提供合計未達3個帳戶或帳號之行為人免除一般洗錢罪之適用。況行為人如主觀上不具有洗錢之犯意，不論其有無提供金融帳戶予他人使用，亦不論其提供金融帳戶予他人之數量是否達3個以上，本不成立一般洗錢罪，縱新法新增本罪規定，亦無比較新舊法規定之適用。徵之立法者增訂本罪，意在避免實務對於類此案件因適用其他罪名追訴在行為人主觀犯意證明之困難，影響人民對於司法之信賴，乃立法予以截堵等旨（本罪立法理由第二點參照），亦應為相同之解釋。

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問題起源

這次判決處理的其實是有關傳聞法則的問題，傳聞法則指的是不是被告的人不是在法院審理中講的話，「原則上」不可以作為有罪證據，比如在警察局的證人陳述因為不是在法官前面講的法官沒辦法直接看到他的表情而無法判斷他的可信度，因此，我國在刑事訴訟法有規定傳聞法則，但是，傳聞法則既然是原則就有例外，並且有很多例外，像是證人在檢察官前面講的話原則上就不適用傳聞法則，而本次憲法判決討論的就是我國傳聞法則裡頭的例外狀況，我國刑事訴訟法第159條之1第1、3款：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」，也就是我國是規定證人在警察局已經作出陳述，但是他後來地檢署或是法院審理的時候就死了或是傳不到的情形，如果可以證明有特別可信行並且是證明犯罪事實必要，是傳聞法則的例外可以作為證據，那這樣是否違反憲法？

憲法法庭的結論：合憲，但是法院在適用時應該從嚴還需要保障被告的防禦權以及不能拿未經對質詰問的警詢陳述作為唯一或主要有罪證據。

主要理由

憲法法院認為因為上面的情況等同於證人沒有到庭被告沒有機會去對質詰問而探詢真實實現被告的防禦權，防禦權就因此減損，如果立法者沒有設定彌補防禦權措施，才會違反公平審判原則，憲法法院認為除了傳聞法則還有刑事訴訟法其他規定，被告可以去勘驗警詢光碟，確定證人的陳述能力，也可以去交互詰問警察確認狀況，然後，原本刑訴159-1就有要求必須檢察官證明有可信的特別狀況以及是證明犯罪事實所必要者，再加上，憲法法院自己加了一個不能拿未經對質詰問的警詢陳述作為唯一或主要有罪證據，因此，憲法法院認為已經給了充足的防禦權補償措施，自然合憲。

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作者:史律師

背景介紹

這個裁定說起來緣起於我國的交付審判制度，所以該從交付審判制度說起，這個制度就是告訴人如果提告被地檢署檢察官為不起訴處分，再提出再議也被高檢署檢察官給駁回時，告訴人就可以向法院聲請交付審判，也就是交給第三方的法院審酌這個案子是否已達起訴門檻，如果法院認為其實這個案子是達到起訴門檻，法院就可以做出准予交付審判的裁定，等同起訴被告，然後法院就繼續審理被告是否有罪。

問題意識

然而，本案就產生了一個狀況也是實務常見的狀況，就是A法官准予交付審判後，分案後案子又回到A法官手裡去做後續審理，繼續由A法官決定是否要讓被告有罪，也就是A法官先決定要起訴被告已經覺得被告很有可能有罪才會交付審判，又要決定被告是否有罪，很容易產生主觀偏見、違反無罪推定的問題，所以就產生本案的疑問，A法官是否需要迴避?要用哪一條法規迴避(應該要法官自己就直接迴避還是要被告另外聲請)?

刑事訴訟法第258條之3第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，實質上是否等同已執行檢察官提起公訴之職務，而應於嗣後同一案件迴避審判，不得執行職務？

大法庭答案

最高法院刑事大法庭111年度台上大字第1924號主文:法官曾參與准予交付審判之裁定者，於嗣後同一案件之審判，應類推適用刑事訴訟法第17條第7款規定自行迴避，不得執行職務。

也就是大法庭認為法官應該要迴避，然後應該要自行迴避，被告不用另外聲請，原因就是由檢察官提告然後法院在檢察官起訴範圍內審理之控訴原則是憲法訴訟權的核心，而本案狀況因為法官已經在實質上行使檢察官的職務，顯然違反上述控訴原則，因此大法庭就認為這樣應該有問題，而法律卻未像國外有規定迴避是一個法律漏洞，就由大法庭藉由類推適用刑事訴訟法第17條第7款規定自行迴避之方式填補法律漏洞。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

刑事案件最後的總和刑度其實是由三個元素來組合而成，分別是罪名、罪數、個別刑度，罪名就是你某個事實最後法院用什麼法條來判，例如竊盜罪、詐欺取財罪等，罪數則是你總共有幾個罪，比如法院可能認定你騙了10個客戶，個別構成各一個詐欺取財罪或是認為是同一個詐欺取財罪，然後就是個別刑度，法院就會針對上面每一個罪數去判一個刑度，最後再訂一個總合的刑度。

原則上，起訴書上就會去敘明檢察官起訴的事實、檢察官認為的罪名以及罪數，再附帶隊法院量刑的建議，然而，不同審級或是同一審級法院會隨著審理進行就有可能覺得檢察官認定不完全正確，有其他可能性的出現，在此時刑事訴訟法就有規定，法院應該告知被告所有罪名，讓被告知道他的罪名才能去辯護。在過去最常見的就是法院變更認定的罪名，比如原本認為你是傷害致死罪後來認為是遺棄致死罪，法院應該要變更法條然後進行告知可能的罪名，如果沒告知就是違背法令。

刑事訴訟法第95條

訊問被告應先告知下列事項：

一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

一般最常見都是罪名改變法院應該告知，沒告知是違背法令，這部分沒有爭議，然而，在本案產生爭議的是，法院還是認定都是業務侵占罪，但是他的罪數從一審的4個變成二審的9個，在此時法院是否還是要像上面告知被告我認為有可能變成9個罪呢?

最後答案是:法院應該告知罪數的變動。

並且，這個見解是最高法院「一致見解」，承審法庭有詢問過其他法庭，其他法庭都沒有意見，最主要的原因就是基於聽審權，讓被告有機會去陳述去提醒法院，才能避免突襲性裁判，尤其在於不同罪數確實會去影響法定量刑上下限，有可能最後量刑變重，所以法院需要去告訴被告讓他去答辯。

最高法院110年度台非字第230號刑事判決:聽審權的內涵，至少包含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三者。刑事訴訟法第95條第1項第1款的罪名告知程序即係資訊請求權的具體實現，唯有被告知悉完整資訊後，始能對之有陳述並進而辯明的機會，尤其在對被告作出不利益決定前，更應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法院要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審檢驗（請求注意權）。一般而言，數罪併罰的科刑合計及定應執行刑結果，相較於實質上或裁判上一罪的單一科刑，在罪責評價上對於被告顯為不利，自應保障被告有預先獲知可能性，並進而就此為陳述及辯論之機會，法院始能將被告的意見充分考量及予以回應，如此方係完整的聽審權保障，以防免突襲性裁判。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

最近大家在瘋狂轉載高少家朱政坤法官的判決附記（https://www.chinatimes.com/realtimenews/20220113001308-260402?chdtv），大家都在稱讚這個是充滿感情的一封給小孩的信，而確實有很多法官把許多判決以外比較偏向感性的感想、心得寫在判決理由以外的附記、後記位置，以避免影響理性的判決論述，但是大家知道嗎，其實這個附記、後記雖然比較偏向法官情感抒發，但他不管如何都是在判決裡頭，所以，有法院認為這些附記、後記都還是可以聲明上訴！！

臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第985號刑事判決：「又原判決理由欄七記載之【判決後記】，似係原審判決於審理本案之感想，本院認以另闢園地發表而為情感發抒為宜，惟既將之載於原判決本文之內，自屬判決之一部分，得受檢驗，被告及公訴人自得對之聲明不服」

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

最近在新聞看到這一則有趣判決所以來分享一下(https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3723100)，這個新聞是講有個男子在過去酒駕被測得吹氣2.5mg/l，顯然超過刑法標準0.25 mg/l的十倍，因此在一審被判有罪有期徒刑6個月，二審卻大逆轉被判「無罪」。

為什麼？

最主要就是被告測得的2.5mg/l這個酒精濃度在一般科學實驗中，其實已經會導致漸進死亡、無法開車的狀態，所以，難以想像在本案行為人駕駛車輛時還測得此酒精濃度，當時所測得之酒精濃度顯然有疑問，並且這個酒精濃度連當時警察都有疑問，但卻沒有再拿其他機器測試，因此，在沒有其他證據只有這個可疑的證據下，依據無罪推定原則，法院就應該給他無罪判決。

酒測並非絕對

由此可知，畢竟酒測他是透過機器測試，而機器就有故障的可能性，甚至原本機器就應該有誤差，還有如同過去我們有討論的是否有科學或法律依據可以反推酒精濃度，這些都是酒駕案件還是得去注意的科學證據，當然最後還是得說酒後不要開車、開車就不要喝酒。

相關文章：酒駕未達0.25mg/l有沒有犯罪?

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

在以往大家會認為罵髒話就一定會是刑法第309條公然侮辱罪，但是，在這個最高法院判決中，認為基於保障憲法上言論自由，罵髒話是否構成公然侮辱罪應該要「兩階段」判斷:

第一階段:應該要判斷語意是否具有「侮辱語意」，例如幹這個字常用來作為發語詞，如果是發語詞不具有侮辱語意當然就不構成；

第二階段:應該要去綜合事實情況衡量言論自由跟言論傷害的人格權，例如記者罵貪汙犯厚顏無恥，他的言論自由就會贏過傷害的人格權，就不會構成公然侮辱罪，因此這個判決系統性的架構公然侮辱罪的答辯方法，以後可以作為公然侮辱罪答辯的開端。

最高法院110年度台上字第30號刑事判決:憲法第11條言論自由所保障之言論，最重要者首推「意見」。所謂「意見」，係指一個人主觀上對於人、事、物之各種觀點、評論或看法，而將之對外表達者而言。舉凡涉及政治或非政治、公眾或私人事務、理性或非理性及有價值或沒價值的言論，均在言論自由保障之範圍內。而人格名譽權及言論自由均為憲法保障之基本權，於該二基本權發生衝突時，刑法第309條公然侮辱罪固採取言論自由應為退讓之規定。惟憲法所保障之各種基本權並無絕對位階高低之別，對基本權之限制，需符合憲法第23條「為『防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益』所『必要』者」之規定。且此一對於基本權限制之再限制規定，不僅拘束立法者，亦拘束法院。因此，法院於適用刑法第309條限制言論自由基本權之規定時，自應根據憲法保障言論自由之精神為解釋，於具體個案就該相衝突之基本權或法益（即言論自由及人格名譽權），依比例原則為適切之利益衡量，決定何者應為退讓，俾使二者達到最佳化之妥適調和，而非以「粗鄙、貶抑或令人不舒服之言詞＝侵害人格權/名譽＝侮辱行為」此簡單連結之認定方式，以避免適用上之違憲，並落實刑法之謙抑性。具體言之，法院應先詮釋行為人所為言論之意涵（下稱前階段），於確認為侮辱意涵，再進而就言論自由及限制言論自由所欲保護之法益作利益衡量（下稱後階段）。為前階段判斷時，不得斷章取義，需就事件脈絡、雙方關係、語氣、語境、語調、連結之前後文句及發表言論之場所等整體狀況為綜合觀察，並應注意該言論有無多義性解釋之可能。例如「幹」字一詞，可能用以侮辱他人，亦可能作為與親近友人問候之發語詞（如：「幹，最近死到哪裡去了。」），或者宣洩情緒之詞（如：「幹，真衰！」）；於後階段衡量時，則需將個案有關之一切事實均納入考量。比如系爭言論係出於挑釁、攻擊或防衛；是自願加入爭論或無辜被硬拉捲入；是基於經證實為錯誤之事實或正確事實所做評論等，均會影響個案之判斷。一般而言，無端謾罵、不具任何實質內容之批評，純粹在對人格為污衊，人格權之保護應具優先性；涉及公共事務之評論，且非以污衊人格為唯一目的，原則上言論自由優於名譽所保護之法益（例如記者在報導法院判決之公務員貪污犯行時，直言「厚顏無恥」）；而在無涉公益或公眾事務之私人爭端，如係被害人主動挑起，或自願參與論爭，基於遭污衊、詆毀時，予以語言回擊，尚屬符合人性之自然反應，況「相罵無好話」，且生活中負面語意之詞類五花八門，粗鄙、低俗程度不一，自非一有負面用詞，即構成公然侮辱罪。於此情形，被害人自應負有較大幅度之包容。至容忍之界限，則依社會通念及國人之法律感情為斷。易言之，應視一般理性之第三人，如在場見聞雙方爭執之前因後果與所有客觀情狀，於綜合該言論之粗鄙低俗程度、侵害名譽之內容、對被害人名譽在質及量上之影響、該言論所欲實現之目的暨維護之利益等一切情事，是否會認已達足以貶損被害人之人格或人性尊嚴，而屬不可容忍之程度，以決定言論自由之保障應否退縮於人格名譽權保障之後。

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作者:史律師

這個爭點大家應該很眼熟，在過去最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定其實就做過類似的裁定，我們也做過簡介(連結放下面)，但上次是針對毒品危害防制條例第17條「第2項」偵審自白減刑規定去做出裁定，這次則是針對毒品危害防制條例第17條「第1項」，也就是供出毒品來源因而查獲的減輕規定。

毒品危害防制條例第17條第1項

犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

因此，本次最高法院詢問其他庭就達成統一見解，不用進大法庭：在轉讓二級毒品給非孕婦等成年人且未達法定加重劑量情況下，因為藥事法刑度比較重，雖然要用藥事法處罰，但是仍然可以用毒品危害防制條例第17條第1項去減輕。

被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如被告供出甲基安非他命來源，因而查獲其他正犯或共犯者，仍應適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項規定減輕或免除其刑。

相關文章：

[法律常識]毒品犯罪常見的減刑規定

[判解新訊]轉讓毒品用藥事法罰，還是可能用毒品危害防制條例第17條第2項減輕!!!–最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定

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