標籤: 刑事法

作者:史律師

詐騙集團常被追訴的就是刑法第339條、第339條之4的詐欺取財罪與洗錢防制法等罪，而詐欺取財罪如果是未遂依據刑法第25條得減輕，刑度自然有差異，所以如何區分既未遂就會是法院需要去處理的。

而詐欺取財依實務見解是「定式犯罪」，也就是客觀上為：「詐欺取財=施以詐術+對方陷於錯誤+交付財物」，並主觀上有詐欺故意加不法所有意圖，因此，最高法院在這個判決中就認為必須要三個客觀要件都構成才是既遂，有任一客觀要件沒有達成就會是「未遂」，例如:被害人沒有陷於錯誤但還是交付金錢就是未遂，像是你知道對方電話中是大陸腔，真實見面時卻是台灣腔的台灣人，你明知是不同人，但因為其他原因你還是交付金錢給對方，這樣就因為沒有陷於錯誤不會構成詐欺既遂，被告就得減刑。但是，如果你陷於錯誤也匯款給詐騙集團，只是因為詐騙集團銀行帳戶被列為警示帳戶、被凍結，這時因為錢已經進入詐騙集團的帳戶就是「既遂」，不因為凍結而變成未遂。

最高法院110年度台上字第5577號刑事判決：「刑法上詐欺取財罪之成立，係以犯罪行為人實行詐術，使被害人陷於錯誤，因此為財產上處分為要件，且有既、未遂之分。換言之，只要犯罪行為人基於不法所有之意圖及詐欺故意，著手於詐欺行為之實行，使被害人陷於錯誤而將財物交付者，即為既遂；反之，倘被害人未陷於錯誤，而無交付財物，或已識破犯罪行為人之詐欺技倆，並非出於真正交付之意思，所為財物之交付（如為便於警方破案，逮捕犯人，虛與委蛇所為之交付，或為教訓施詐者，使其需花費更多之取款時間或提領費用，故意而為之小額〈如新臺幣1元〉匯款等），即屬未遂。以現行電信詐欺集團之犯罪模式，行為人為避免犯罪易被發覺並特意造成資金流向斷點，往往使用人頭帳戶之方式，詐欺被害人將款項匯至人頭帳戶中，因該帳戶之存摺、提款卡等物均為犯罪行為人所掌握，於被害人匯款至人頭帳戶時起至警察受理報案通知金融機關列為警示帳戶而凍結其內款項時止，犯罪行為人處於隨時得領取人頭帳戶內款項之狀態，顯對帳戶內之款項具有管領力，則於被害人將財物匯至人頭帳戶內時，即屬詐欺取財既遂，不因其後該帳戶被警示、凍結，犯罪行為人未能或不及領取反而成為未遂犯（至是否成立一般洗錢未遂罪，另當別論）。本件關於附表二編號2、3部分，系爭詐欺犯罪集團分別對被害人黃尊秋2人實行詐術，使其等陷於錯誤，將款項各匯至如其附表之人頭帳戶中，嗣該帳戶雖遭警方列為警示帳戶而無法提領，然依前開說明，不影響上訴人成立加重詐欺取財罪既遂罪之認定。」

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

雖然這個二審判決目前查不到內容，但是看起來應該是二審的刑附民訴訟，針對證交法第20條詐偽販賣有價證券罪中不是直接跟被告買股票的善意第三人，認為因為沒有他們沒有列入刑事判決的被害人，所以不能提起刑附民訴訟，而駁回善意第三人所提的刑附民訴訟。

但是，在這個最高法院判決中，認為在證交法第20條第3項已經明確認定被告對善意取得人是有賠償責任的，也可能符合刑事附帶民事訴訟中因犯罪受損的人之要件，所以，最高法院認為上面二審見解是有疑問的，而撤銷發回。

最高法院110年度台上字第2314號判決:「刑事判決雖認上訴人非直接向被上訴人購買或認購取得台通公司股票，但倘上訴人由第三人善意取得前述股票而受有損害，依證交法第20條第3項規定，既非不得對被上訴人請求損害賠償，則是否不能認其為因被上訴人犯罪而受損害之人？即滋疑義。原審未遑究明，遽謂上訴人係向被上訴人以外之第三人取得台通公司股票，被上訴人未參與其中，上訴人非刑事判決認定犯罪事實之被害人，因以駁回其附帶民事訴訟，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」

證交法第20條（誠實義務及損害賠償責任(一)）

有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。

發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。

違反第一項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。

委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。

刑事訴訟法第487條（附帶民事訴訟之當事人及請求範圍）

因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。

前項請求之範圍，依民法之規定。

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作者:史律師

本案問題

如果法官曾經參與原確定判決，又在再審程序遇到，法官是否需要迴避?

最高法院答案

本次最高法院的答案就是:要迴避(曾參與原確定判決之法官，於再審案件，應自行迴避。)

理由簡介

最高法院在過去曾經有肯定見解認為依據釋字第256號在民事訴訟中需要迴避，那在刑案中也應該要迴避，以維護當事人的審級利益(即法官重複等於少了一個新審理的機會)，也有否定見解，認為刑訴第17條第8款，只是指參與下級審，跟原確定判決、再審間關係不一樣，因此不用迴避。

最後，這次最高法院徵詢各庭意見，大家對於肯定說沒有意見，因此最後採肯定說。

刑訴第17條（法官自行迴避之事由）

法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：

八、法官曾參與前審之裁判者。

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作者:史律師

有一天警察突然出現在你家門口，然後就說你你涉及某某犯罪，然後說要搜索你家，這時就要讓警察進來搜索嗎?

搜索原則上要搜索票，例外才可以無搜索票搜索

這時就要理解一下搜索在法律上的規定，搜索在法律上「原則上」都需要「搜索票」，也就是檢警要搜索前必須要聲請法院開搜索票才能進行搜索，只有在「例外」的狀況，如附帶搜索、逕行搜索、緊急搜索與同意搜索等狀況(刑訴130至131-1)，才能例外不用法院開票。

第128條（搜索票）

搜索，應用搜索票。

搜索票，應記載下列事項：一、案由。二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。

搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。

核發搜索票之程序，不公開之。

第130條（附帶搜索）

檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。

第131條（逕行搜索）

有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。

檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。

前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。

第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。

第131-1條（同意搜索）

搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。

遇到搜索的注意事項

因此，如果有警察說要搜索，以下幾點是你可以注意的:

• 你可以要求警察出示他的搜索票。
• 如果有搜索票，你得確認搜索票內容，是不是真的要搜索這個地址、姓名、法院所准許搜索的範圍、然後法院准的搜索時間等等，真的符合搜索票才讓警察進來搜索，不符合搜索票部分應該就如同沒有搜索票的情況。
• 如果警察沒有搜索票，這時候不管警察說些什麼，你其實都可以「不同意搜索」，當然這不是叫你要用肉身去強擋警察搜索，這有可能另犯妨害公務，因為警察除了同意搜索還有其他搜索依據可以用(例如逕行搜索等等)，你只需要表示你的意見以及表示你不同意搜索就好，剩下的是找律師去表達對搜索的意見。

你可以說不同意搜索，別傻傻同意搜索

為何要一再說不要輕易同意搜索，除了因為這就是你法律上的權利，你當然可以主張，既然警察無法請到搜索票，就很有可能代表警察缺少關鍵證據，就沒有必要自己提供證據給警察來抓你，一旦同意搜索，這個搜索就會是合法的，後續扣到的證物就會很有可能被認為是合法的，很多實務就看到當事人沒想清楚就自己同意搜索，警察因此就找到關鍵證物，然後事後就很難去拯救，所以，可以斟酌自己的狀況，堅定地跟警察表示不同意搜索，不論是在你家門口或是事後警察才拿出自願搜索同意書的時候，你都有權利表示不同意以及不簽自願搜索同意書，不要讓自己權利睡著，不要認為警察來了就理所當然要同意警察搜索。

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作者:史律師

假設你有一天收到檢察官的起訴書(如果是簡易判決處刑書則會走另外一套程序，以後再介紹)，代表案件要移交給法院來決定你是否有罪，而接下來法院大部分第一件事就會是寄開庭通知給你，通知你要開「準備程序」，那準備程序到底是什麼?

準備程序是什麼?

在刑案中準備程序，其實就是依據刑事訴訟法第273條第1項先行整理一些資訊以利後續合議庭審理可以「集中砲火」去調查重要的爭點，而準備程序分成幾個部分:認罪與否及答辯理由、爭點整理及事實訊問、證據能力、聲請調查證據，以及部分調查證據程序(勘驗等)，以下會簡單介紹各部分。

刑事訴訟法第273條第1項

法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為下列各款事項之處理：

一、起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之情形。

二、訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，及決定可否適用簡式審判程序或簡易程序。

三、案件及證據之重要爭點。

四、有關證據能力之意見。

五、曉諭為證據調查之聲請。

六、證據調查之範圍、次序及方法。

七、命提出證物或可為證據之文書。

八、其他與審判有關之事項。

各部分簡單介紹

1. 認罪與否及答辯理由:法院第一個想確認的就會是:有無要認罪、要全部認還是只認部分罪，然後就會請被告陳述答辯理由。
2. 爭點整理及事實訊問:再來法官就會進行爭點整理跟事實訊問，會依據起訴書詢問你對於各部分事實的意見，是不爭執還是爭執，以及爭執的理由，例如一般對於起訴書一些客觀時間地點可能就不會去爭執，讓爭點集中，然後部分法官會依據「全部卷證」提出問題，而不單單就起訴書所載的事實去做詢問，例如法官可能會問:你在偵查中是不是就承認某件事之類的問題，這部分其實在法律上有很大的爭議，很多人認為這已經剝奪後面合議庭的職權，已經在實質調查證據(因為準備程序是一個受命法官進行，審理程序則是三位法官合議進行，審理程序才是調查證據的時候)，但實務上很多法官就愛這樣做，除了開大絕保持緘默以外，我們還是會建議當事人先行準備比較好，而該如何準備就會建議還是找律師就個案進行分析模擬較佳，不然很多當事人沒準備就上場，第一次開庭就被法官問爆所在多有，後面再想救就很難了。
3. 證據能力:這部分就很法律，證據能力就是證據在法律上有沒有作為有罪證據的資格，法官在這個階段會詢問被告對於起訴書或是卷宗裡頭的證據的證據能力爭執與否以及爭執理由，這邊要小心的是，依據刑事訴訟法第159條之5，針對筆錄這類供述證據，一旦不爭執傳聞法則就會被視為承認他沒傳聞法則適用而有證據能力，後面再想爭執就變的空間比較小，而這些是很法律上的東西，也同樣須依整體訴訟策略評估，還是建議大家找律師仔細分析吧。
4. 聲請調查證據:法官會在這邊詢問你要調查什麼證據，例如要傳什麼證人來問、要送什麼機關鑑定、要向什麼人調取資料、要勘驗什麼東西等等，這些一切需要法院調查的建議大家準備程序就要提出，而不要等最後審理才提出來，增加不必要的風險，法官聽到你這些聲請調查證據，會再進行安排，也有可能認為沒必要而不去調查，所以找個律師來去配合訴訟策略擬定適合調查方法、增加法院調查的意願，也是一個辦法。
5. 部分調查證據程序(勘驗等):準備程序法官原則上不會傳證人來問，而是等審理程序合議庭一起問，但是，準備程序中受命法官可以先來勘驗開庭錄音錄影(就是把錄音錄影在法庭播出來然後逐字抄在筆錄)，或是調取一些書面資料(如向銀行調帳戶資料等等)等項目，這些都是準備程序中法官可以先做的。

小結

以上，就是關於準備程序的簡單介紹，當然裏頭有很多眉眉角角，不是一篇或是數篇文章可以一次講完的，我在這邊只能簡單介紹，至少讓大家不至於開庭時完全一頭霧水，而有大概的概念知道第一次開庭會做些什麼。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

大麻合法化這個議題，一直以來很多人在討論，但是，以在實務打滾的執業律師還是得提醒大家，在台灣還沒合法化以前，大麻在台灣還是被認為是毒品，而且還不是普通的毒品，是「二級毒品」(台灣法律把毒品分為四級，一級為最高四級為最低)。

因此，不論是製造、販賣、運輸、轉讓、意圖販賣而持有、單純持有、施用大麻等等，在台灣都是「犯罪」，最高可以判到無期徒刑，甚至「栽種大麻」或是單純持有、販賣、轉讓或意圖販賣持有「大麻種子」等，也都是「犯罪」。

所以，不要看外國大麻可以用就很理所當然認為台灣也合法，這是大錯特錯的觀念，一不小心甚至還會深陷牢籠，惹上大麻煩。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

被檢警或是法院調查毒品犯罪時，除了評估無罪答辯的可能性外，還需要評估的有沒有減刑的規定，而需要去評估認罪與否，尤其是很多減刑規定要求偵查中就要自白，當你脫離偵查階段再想要減刑時，就一切都來不及了，所以，在任何時刻還是需要去思考減刑的規定與認罪的必要性，我們這邊就來簡介最常見的毒品犯罪中常用的減刑規定:

• 供出來源因而查獲:如果是販賣毒品等罪，然後提供毒品的來源資訊給檢警偵辦，就可以減刑，但是這邊要求的是必須因而「查獲」來源(來源是否要達起訴甚或判刑，尚有爭議)，所以，如果只提供暱稱之類，檢警找不到人是不會減刑，甚至如果檢察官早就盯上該來源，不是因為你而找到上游，也無法構成本條減刑。

毒品危害防制條例第17條第1項

犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

• 偵查審理都自白: 如果是販賣毒品等罪，然後在偵查以及每個法院審級(即地方法院、高等法院)，「都」承認犯罪事實，就可以減刑，這邊要注意的是，跟過去不一樣，在每個階段都承認才能減刑，所以，比如偵查沒有自白，或是，偵查承認、一審否認、二審承認，在過去是可以減刑，但是現在是沒有辦法減刑。

毒品危害防制條例第17條第2項

犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

• 證人保護法:如果是涉及3年以上的毒品犯罪案件，還可以跟檢察官請求使用證人保護法，經檢察官事先同意，供出重要關係事實可以使檢察官追訴，就供述所涉的犯罪是可以減輕或免除其刑，這邊要注意的是要先經檢察官同意，檢察官事先沒同意的話，你講再多也不會有減刑，另外，依據最高法院107年度台上字第988號判決，如果同時有證人保護法第14條第1項跟上面的毒品危害防制條例第17條第1項，是擇一適用，只能用毒品危害防制條例第17條第1項，而不是減兩次。

證人保護法第14條

第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。

被告或犯罪嫌疑人雖非前項案件之正犯或共犯，但於偵查中供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網絡，因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之第二條所列刑事案件之被告者，參酌其犯罪情節之輕重、被害人所受之損害、防止重大犯罪危害社會治安之重要性及公共利益等事項，以其所供述他人之犯罪情節或法定刑較重於其本身所涉之罪且經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，得為不起訴處分。

被告或犯罪嫌疑人非第一項案件之正犯或共犯，於偵查中供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網絡，因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之第二條所列刑事案件之被告，如其因供述所涉之犯罪經檢察官起訴者，以其所供述他人之犯罪情節或法定刑較重於其本身所涉之罪且曾經檢察官於偵查中為第二項之同意者為限，得減輕或免除其刑。

刑事訴訟法第二百五十五條至第二百六十條之規定，於第二項情形準用之。

• 情輕法重:如果情節很輕微，而相較之下，刑罰顯得太重的時候，讓法院覺得情堪憫恕，法院最後就會利用刑法第59條減刑，尤其是毒品危害防制條例當初在立法設定時刑度有通案過重的情況，一次只賣幾克海洛因跟一次賣幾公斤海洛因都是無期徒刑起跳，對於那個只賣幾克的，這個刑度顯然過重，就變成法院經常使用刑法第59條去減刑，以平衡個案情節。

刑法第59條

犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

使用說明

這邊當然只是簡單介紹一下減刑規定，裏頭當然有很多眉角，無法簡簡單單一篇寫完，如果想讓減刑付諸實踐，應該還是要慎重地找律師評估較佳。

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作者:史律師

本次大法庭是要解決行為人知道違建本來要拆但卻故意沒有報結導致違建無法拆除，這樣是否算是貪汙治罪條例的圖其他私人不法利益？

一樣先講答案，大法庭採肯定說：違章建築依相關法令應即予查報、拆除，而故不依法簽報，致仍得繼續保有該違章建築之整體用益狀態，為貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所規定之圖其他私人不法利益。

問題起源

本案問題在於違建其實是既存物件，本身現實上就已經可以供使用，而有現實上財產利益，利益狀態是本來既存的，並且具有民法上一直所承認的「事實上處分權」，甚至還可以交易，如果這樣的利益繼續存在是否算是「不法利益」？這樣是否算是圖私人不法利益？

貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款

有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

裁定理由簡介

從新聞稿裡頭可以看到大法庭認為，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款是在保護公務員執行公務之公正性、國民之信賴性與公務員廉潔性，所以，只要公務員違背法規或命令，而違反平等原則，產生凸顯個別之特殊利益，所圖得之利益就不具有正當法律權源，故只要不法行為與利益間具有因果關係，即屬不法利益，也就是，當公務員違背法令，所導致產生的利益就會變成圖利罪的不法利益，而不管原始之利益狀態究竟為何。

而違建若無裁量空間應予簽報，違法未予查報，使違建免遭拆除，使原始起造人仍可繼續享有違建留存之利益，即構成本處之圖其他私人不法利益。

未來值得觀察

上面法條其實同時規範有公務員有明知違背法規之行為以及不法利益，兩個不同的要件，本來就應分開論證，但是這邊大法庭似乎要將其混為一談，只要是與違背法規行為間有因果關係的利益就是不法利益，是否符合原始立法設計有所疑問，如90年修法時，修法理由即表示：「因此，實務上對『違背法令』與『不法利益』之『不法』內涵所作之判斷不完全一致，二者即仍有併存之必要，以免日後適用上產生窒礙。」，當時立法是容許實務上有分開論證之空間，大法庭在本案裁定是否代表最高法院未來通案性都這樣處理，於此處一統實務上判斷不一致之處，還是只是針對違建案，有待觀察。

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以前，在法院審理時，被害人只能等法院通知，才能知道法院審理狀況，或是主動的打電話給書記官才能知道狀況，而法院卻不一定會全部通知被害人開庭狀況，而致被害人喪失良機，另外，在偵查中則本來就基於偵查不公開，檢察機關本來就無法告知被害人資訊，也讓被害人無法知道偵查狀況，當然最好的解決方式是，找個律師擔任告訴代理人，讓專業人士幫你處理全部事情就好，另一個就是最近司法院跟法務部成立被害人刑事訴訟資訊獲知平台，並推出相關規定，就可以讓被害人去聲請從獲取相關資訊，平台網址為: https://pvcm.moj.gov.tw/。

簡單介紹

1. 聲請人: 殺人罪、重傷罪、強盜罪、擄人勒贖罪、性侵害犯罪等案件的被害人，或是其他認為有必要提供資訊的案件被害人，如果被害人死亡或是無行為能力，則得由一定範圍內親屬代為聲請（均不包含少年刑事案件）。
2. 聲請方式:聲請方式就是要以「書狀」向法院或偵查機關或執行機關聲請(上面網站有例稿)。
3. 提供資訊方式:相關機關如果允許聲請後，會通知給聲請人，要去平台更改帳密才能啟用，之後就會用電郵通知，或是自行上平台查詢，如果不會用電腦的可以再跟書記官連絡讓相關機關變更通知方式。
4. 會提供的資訊:如果案子在法院時，開庭時間、宣判時間、移審時間、強制處分決定等等都會通知，但如果案子在檢察署，檢察機關則會通知對被告諭知強制處分結果、偵查結果、被告通緝到案、受刑人入監、申請假釋及出監案件資訊，檢察機關就不會像法院通知開庭時間，並檢察官認為如果會妨礙偵查進行可以通知。

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本案適用範圍

本次大法庭裁定的爭議問題其實使用範圍很小，這個問題就是一般大法官做出違憲解釋後，原則只會「向後」發生效力，不會向前發生效力，也就是已經終結的司法案件是不會被影響，但是，有種例外就是「聲請這次大法官解釋的案件」，這類案件例外是可以被違憲宣告回溯所及，因而，在大法官於釋字791宣告通姦罪違憲後，本次聲請大法官解釋的案件是受違憲宣告所及，而可以依據違憲宣告進行非常上訴等救濟，而可以非常上訴時就會產生下一個問題。

本案問題起源

但是，就產生了一個問題這樣違憲狀態是屬刑事訴訟法第302條第4款「犯罪後之法律已廢止其刑罰」應諭知免訴判決？還是屬於「行為不罰」應依同法第301條第1項規定諭知無罪判決？

其實無罪或是免訴判決，這兩個在法律上效果都是不會再去處罰當事人，但是免訴有點像是程序上原因，所以我不再進行訴訟也不罰你，而無罪則有點象徵你是清白的，我自然不罰你，無罪與免訴判決產生些微的差異。

大法庭結論跟理由

最高法院大法庭最後裁定認為這樣狀況應該是下「免訴」判決，而不是無罪判決。

大法庭還是認為違憲既然是向後生效，向後才廢止，並沒有溯及效力，在釋憲聲請案件中，只是因為宣告違憲產生類同行為不罰效力，而僅為違憲廢止後的反射狀態，沒有當下明文不罰，應該屬於免訴的事由，否則回溯認定屬於行為不罰的話，又會跟過去的通姦合憲解釋相抵觸，而產生問題，所以，還是認定屬於「犯罪後之法律已廢止其刑罰」予以免訴判決，較能兼顧個案以及整體法秩序。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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