標籤: 判解新訊

作者:史律師

背景介紹

這個裁定說起來緣起於我國的交付審判制度，所以該從交付審判制度說起，這個制度就是告訴人如果提告被地檢署檢察官為不起訴處分，再提出再議也被高檢署檢察官給駁回時，告訴人就可以向法院聲請交付審判，也就是交給第三方的法院審酌這個案子是否已達起訴門檻，如果法院認為其實這個案子是達到起訴門檻，法院就可以做出准予交付審判的裁定，等同起訴被告，然後法院就繼續審理被告是否有罪。

問題意識

然而，本案就產生了一個狀況也是實務常見的狀況，就是A法官准予交付審判後，分案後案子又回到A法官手裡去做後續審理，繼續由A法官決定是否要讓被告有罪，也就是A法官先決定要起訴被告已經覺得被告很有可能有罪才會交付審判，又要決定被告是否有罪，很容易產生主觀偏見、違反無罪推定的問題，所以就產生本案的疑問，A法官是否需要迴避?要用哪一條法規迴避(應該要法官自己就直接迴避還是要被告另外聲請)?

刑事訴訟法第258條之3第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，實質上是否等同已執行檢察官提起公訴之職務，而應於嗣後同一案件迴避審判，不得執行職務？

大法庭答案

最高法院刑事大法庭111年度台上大字第1924號主文:法官曾參與准予交付審判之裁定者，於嗣後同一案件之審判，應類推適用刑事訴訟法第17條第7款規定自行迴避，不得執行職務。

也就是大法庭認為法官應該要迴避，然後應該要自行迴避，被告不用另外聲請，原因就是由檢察官提告然後法院在檢察官起訴範圍內審理之控訴原則是憲法訴訟權的核心，而本案狀況因為法官已經在實質上行使檢察官的職務，顯然違反上述控訴原則，因此大法庭就認為這樣應該有問題，而法律卻未像國外有規定迴避是一個法律漏洞，就由大法庭藉由類推適用刑事訴訟法第17條第7款規定自行迴避之方式填補法律漏洞。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

問題為何?

刑訟205-2原本規定了警察或是檢事官等司法警察，在調查犯罪及蒐證必要下，對於已經被拘提或逮捕的被告認為採取尿液可以做為證據時，警察可以不用跟檢察官講就可以直接採，這種採證最常見於毒品案件，基本上每一件毒品案件警察都會要求被告提供尿液檢查，然而，如上述這個程序警察可以自己判斷要不要採尿，並不用檢察官事前或事後核准，本次憲法法庭就是在評斷這樣的程序是否合憲?

刑事訴訟法第205-2條

檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。

憲法法庭答案

憲法法庭認為:刑訴205-2採尿部分違憲，2年後失效，並有宣告過渡措施(詳下述)。

判決主文

1.刑事訴訟法第205條之2規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，……有相當理由認為採取……尿液……得作為犯罪之證據時，並得採取之。」係就檢察事務官、司法警察官或司法警察以非侵入性方式採取尿液而為規範。惟其規定不符憲法正當法律程序原則之要求，牴觸憲法第22條保障資訊隱私權及免於身心受傷害之身體權之意旨，應自本判決公告之日起，至遲於屆滿2年時失其效力。又本判決公告前，已依上開規定採取尿液而尚未終結之各種案件，仍依現行規定辦理。

2.相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨妥適修法；自本判決公告之日起至完成修法前，檢察事務官、司法警察官或司法警察依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液之實施，應報請檢察官核發鑑定許可書始得為之；情況急迫時，得依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液，並應於採尿後24小時內陳報該管檢察官許可；檢察官認為不應准許者，應於3日內撤銷之；受採尿者得於受採取尿液後10日內，聲請該管法院撤銷之。

判決理由

這個案件請大家務必注意的是，憲法法庭這次只處理刑訴205-2採尿部分，其他指紋、毛髮部分並未規定，並且這邊的採尿憲法法庭都是在說「非侵入性」的，也就是說刑訴205-2在本次判決違憲前後所說的採尿都是非侵入性，並不包含侵入性，刑訴205-2從未授權警察以侵入性手段採尿(比如綁住被告接尿管採尿)，因此，在本條失效前，警察也都不能以刑訴205-2進行侵入性採尿，如果是本次判決以前的侵入性採尿仍然會產生法律爭議，並不因刑訴205-2直接合法。

而尿液裡頭會有個人行為或生活方式的資訊，憲法法庭認為自屬隱私權保障範圍，侵入性採尿更是侵害身體權，均需要符合正當法律程序原則，侵入性採尿憲法法庭認為違反正當法律程序而直接排除於形訴205-2之外(註1)，而刑訴205-2僅得為非侵入性採尿規範，應該與身體檢查處分程序相當之法律程序才符合正當法律程序，在此之下，因為尿液比血液的個人資訊相較較少，所以憲法法庭認為可以給「檢察官」權利進行非侵入性採尿，而現行規定「警察」可以自己進行非侵入性採尿不用事前或事後報檢察官，被告更沒救濟權，自違反正當法律程序。

過渡措施

憲法法庭宣告違憲，但是兩年後才失效，在這兩年期間(或修法前)仍然有效，所以憲法法庭針對過渡期間有宣告過渡措施，分為幾種狀況:

1. 侵入性採尿:如果是警察已經用刑訴205-2侵入性採尿，這個證據應該認為違反憲法正當法律程序，應該是違法的，並在判決後侵入性採尿仍然不允許用刑訴205-2進行。
2. 判決前已經做的非侵入性採尿:如果在判決前已經做完採尿的，這個證據就依據現在刑訴205-2進行法律程序。
3. 判決後修法失效前準備要做的非侵入性採尿:如果在判決後，刑訴205-2修法前或是2年失效前，警察要做採尿應該事前請檢察官為鑑定許可書，但是警察遇到情況急迫可以依據現在規定採尿，可是警察應於24小時內請檢察官許可，檢察官不許可者應於3日內撤銷，然後，被告採尿後10日內，可以聲請法院撤銷進行救濟。

註1:本處憲法法庭採取一個很有趣的解釋方法，直接把侵入性採尿排除於刑訴205-2，然後還是對刑訴205-2採尿規定為違憲宣告，也與一般合憲解釋不大相同。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

另案監聽是什麼?

監聽因為他是長時間監聽被告的電話，所以絕對可以想像的是，監聽人員就會聽到預期之外的被告，也就是超過原本監聽票聲請範圍，對於預期以外的案件部分他就可能是所謂的另案監聽。

比如警方原本聲請對甲販毒案件的監聽票，但是聽到甲跟乙買毒進貨，對乙來說，乙自也涉犯販賣毒品，這樣就超過了上面原本監聽票的範圍，可能成為另案監聽，如果到時乙被偵辦，這個監聽證據該如何評價?

另案監聽法律效果

在通保法第18條之1明文規定取得其他案件之內容者不得作為證據，但是如果於發現7天內陳報法院審查後，經法院審查認可符合法定要件就還是可以作為證據，而這邊其他案件之內容就是我們上面說的另案監聽，被認定為另案監聽的話就有可能不能作為證據，而有法律上評價差異。

通訊保障及監察法第18-1條

依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限。

依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察所取得之內容或所衍生之證據與監察目的無關者，不得作為司法偵查、審判、其他程序之證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬。

違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬。

大法庭爭點

因此本次大法庭就是在討論對乙來說監聽證據是不是通保法第18條之1的另案監聽，並如果在監聽聲請書一開就提到要監聽甲的上游等等是否還是另案監聽?

一、對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施監聽期間，取得販賣、運輸毒品（下稱販運毒品）予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人的監聽內容，對該上、下游或共犯而言，是否屬通保法第18條之1第1項所定：「依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得『其他案件』之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限。」之「其他案件」之內容？（下稱法律爭議一）

二、倘通訊監察聲請書內已敘明監聽範圍包括「監察對象之上、下游或共犯等與販運毒品有關之對話」，而法院也據以核發通訊監察書之情形，法律爭議一之結論有無不同？（下稱法律爭議二）

結論

大法庭做出結論是:這種狀況是另案監聽，並且監聽票中事實概括包含上下游但是監聽對象只要沒有上下游對上下游也還是另案監聽。

大法庭認為因為通保法本來就有「一人一票原則」，不得數人共用一張監聽票，所以，與監察對象通話的人，只要不是監聽票上監聽對象，他涉嫌任何罪名犯行之通話內容均屬於通保法第18條之1第1項的「其他案件」，也就是均屬於「另案監聽」，對通話的人來說應該要依據通保法第18條之1第1項進行程序，如未符合程序會不得作為證據。

並且，大法庭以一人一票為標準，所以，大法庭認為不用管監聽聲請書怎麼寫，只要不是監聽對象，對其他人就是另案監聽，而要回歸通保法第18條之1第1項進行程序及評價。

最高法院110年度台上大字第5765號刑事裁定主文:

對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施通訊監察期間，取得販賣、運輸毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之通訊監察內容，對該上、下游或共犯而言，仍屬通訊保障及監察法第18條之1第1項所定之其他案件之內容。

前項情形，於通訊監察聲請書內已敘明通訊監察範圍包括監察對象之上、下游或共犯等與販賣、運輸毒品有關之對話時，亦同。

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作者:史律師

刑事案件最後的總和刑度其實是由三個元素來組合而成，分別是罪名、罪數、個別刑度，罪名就是你某個事實最後法院用什麼法條來判，例如竊盜罪、詐欺取財罪等，罪數則是你總共有幾個罪，比如法院可能認定你騙了10個客戶，個別構成各一個詐欺取財罪或是認為是同一個詐欺取財罪，然後就是個別刑度，法院就會針對上面每一個罪數去判一個刑度，最後再訂一個總合的刑度。

原則上，起訴書上就會去敘明檢察官起訴的事實、檢察官認為的罪名以及罪數，再附帶隊法院量刑的建議，然而，不同審級或是同一審級法院會隨著審理進行就有可能覺得檢察官認定不完全正確，有其他可能性的出現，在此時刑事訴訟法就有規定，法院應該告知被告所有罪名，讓被告知道他的罪名才能去辯護。在過去最常見的就是法院變更認定的罪名，比如原本認為你是傷害致死罪後來認為是遺棄致死罪，法院應該要變更法條然後進行告知可能的罪名，如果沒告知就是違背法令。

刑事訴訟法第95條

訊問被告應先告知下列事項：

一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

一般最常見都是罪名改變法院應該告知，沒告知是違背法令，這部分沒有爭議，然而，在本案產生爭議的是，法院還是認定都是業務侵占罪，但是他的罪數從一審的4個變成二審的9個，在此時法院是否還是要像上面告知被告我認為有可能變成9個罪呢?

最後答案是:法院應該告知罪數的變動。

並且，這個見解是最高法院「一致見解」，承審法庭有詢問過其他法庭，其他法庭都沒有意見，最主要的原因就是基於聽審權，讓被告有機會去陳述去提醒法院，才能避免突襲性裁判，尤其在於不同罪數確實會去影響法定量刑上下限，有可能最後量刑變重，所以法院需要去告訴被告讓他去答辯。

最高法院110年度台非字第230號刑事判決:聽審權的內涵，至少包含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三者。刑事訴訟法第95條第1項第1款的罪名告知程序即係資訊請求權的具體實現，唯有被告知悉完整資訊後，始能對之有陳述並進而辯明的機會，尤其在對被告作出不利益決定前，更應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法院要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審檢驗（請求注意權）。一般而言，數罪併罰的科刑合計及定應執行刑結果，相較於實質上或裁判上一罪的單一科刑，在罪責評價上對於被告顯為不利，自應保障被告有預先獲知可能性，並進而就此為陳述及辯論之機會，法院始能將被告的意見充分考量及予以回應，如此方係完整的聽審權保障，以防免突襲性裁判。

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作者:史律師

這一題目其實我們在過去就有討論過，但是在過去看起來有法院認為收受虛擬貨幣之吸金行為會構成銀行法違法吸金罪，有的則認為不會構成成違法吸金(詳參: [判解新訊]收比特幣是不是違法吸金呢？)，而最近最高法院對於虛擬貨幣虛擬貨幣也發表他的意見:認為如果吸金介入虛擬貨幣仍然構成違法吸金，所以收受虛擬貨幣之吸金行為有可能構成銀行法違法吸金罪。

最高法院110年度台上字第3277號刑事判決:銀行法第29條第1項規定之所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，同法第29條之1又規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。違反該規定之處罰條文即銀行法第125條第1項於民國108年4月17日之修正理由特別說明：「一、近年來，違法吸金案件層出不窮，犯罪手法亦推陳出新，例如透過民間互助會違法吸金，訴求高額獲利，或者控股公司以顧問費、老鼠會拉下線，虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣「霹克幣」、「暗黑幣」等，或以高利息（龐氏騙局）與辦講座為名，或者以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，吸金規模動輒數十億，對於受害人損失慘重。……。三、一億條款的立法本旨，在於吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，更何況違法吸金本來就是空頭生意，所有資金都來自於被害人，若要全部扣除就根本沒有吸金所得，遑論還要達到一億元，顯然違反立法本旨。四、……亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。……。」等語。顯見違法吸金案件，以訴求高額獲利，或以虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣等，或以高利息（龐氏騙局）與辦講座為名，或以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，隨吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，故均為該條所欲規範處罰之對象。故此犯罪之收受「款項」或吸收「資金」，或約定「返還本金或給付相當或高於本金」，該款項、資金、本金之流動、付還，並非以實體現金幣別直接交付方式為必要，吸金犯罪手法上介入虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣等間接資金流動模式，亦足當之。

然而，我們回頭細細觀察上述判決的犯罪事實，這個吸金集團其實收的還是新台幣等法定貨幣，只是進入吸金集團後會換成虛擬貨幣來進行計算獎金，而非直接由吸金集團吸收比特幣等虛擬貨幣，兩者模式顯然不同，但是，這個最高法院文字上看起來包山包海好像包含直接吸收虛擬貨幣的型態，不知是最高法院刻意涵蓋還是不小心涵蓋到各種型態?或許未來還是有機會去細分模式不同去挑戰這個最高法院判決。

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作者:史律師

這個問題最主要起因於釋字790號解釋，在該解釋中認為毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，不分情節都處5年以上刑度，為違憲，希望立法機關在一年內修法，如果立法機關過一年還沒修法，法院就可以直接減刑至二分之一。

這邊就產生問題，在立法機關過一年還沒修法的狀況大法官有告知如何處理，或是立法院已經修法也有新法可以遵循，但是，在修法期限內尚未修法法院該如何處理呢？這次大法庭就是在處理這個問題。

大法庭這次答案就是：在修法期限內法院不能依據釋字790減刑。（法院對於犯民國111年5月4 日修正公布前毒品危害防制條例第12條第2項之罪，而情節輕微之被告，於司法院釋字第790號解釋文諭知之1年限期修法期間內，不得依該號解釋意旨減輕其刑。）

大法庭認為釋字790是定期失效的宣告而不是立即失效，並且釋字790也有對於過渡期間作出規劃，所以，依據釋字790以及憲法訴訟法第54條，對於釋字790未作出指示部分應該繼續適用現行法，不得減刑。

大法庭也認為法院應該拖到修法期限後或是新法，而去依據釋字790或新法審理，然而，顯然就是有法院並沒有跟大法庭的建議一樣去審理才會出現這個爭議問題，這樣法官程序選擇導致產生的不利益，是否應該由當事人去承擔？這樣只是因為法官早點審理跟晚點審理產生的不同待遇，是否合理？是否平等？

最後，當然現今毒品危害防制條例第12條已經修正，這個爭議不再適用於現今審理中個案，現在依據憲法訴訟法也有相關規定可以停止審理，但是過去的該如何處理、調適個案值得深思。

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作者:史律師

本次爭議問題

在過去因為刑事訴訟法第403條第1項規定:「當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院。」，這邊規定的文字為『當事人』得抗告，所以一直以來法院都認為只有當事人可以提出羈押抗告，抗告狀只有律師蓋章沒有當事人簽名或蓋章，就一律駁回。

憲法法庭見解

然而，在本次憲法法庭判決中認為基於抗告是有關法律專業，然後抗告時間很短，再加上刑事訴訟法第416條規定:「抗告，除本章有特別規定外，準用第三編第一章關於上訴之規定。」，而上訴規定裏頭就允許律師為當事人上訴，因此，認為刑事訴訟法第403條第1項這邊雖然只寫到當事人，但是綜合以上因素並沒有排除律師為當事人利益提起抗告，所以，律師可以為當事人利益提起抗告。

111年憲判字第3號判決主文:「刑事訴訟法第403條規定：『當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院。證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者，亦得抗告。』及同法第419條規定：『抗告，除本章有特別規定外，準用第3編第1章關於上訴之規定。』整體觀察，關於抗告權人之範圍，仍應準用同法第3編第1章關於上訴權人之規定。就被告之辯護人而言，為有效保障被告之訴訟權，被告之辯護人對於法院羈押或延長羈押之裁定，除與被告明示意思相反外，自得為被告之利益而抗告，始與憲法第8條保障人身自由及第16條保障訴訟權之意旨無違。」

實務未來走向?

但是，值得注意的是，依據本次主筆林俊益大法官的協同理由書，他認為雖然律師可以為被告提起抗告，但這邊仍然是以被告名義為之，並且為了代表沒有違反當事人之明示意思，抗告仍然要被告去蓋章簽名，而不能僅有律師蓋章，如果只有律師蓋章，法院應該要求補正。

也就是說現在整體看下來，大法官的意思仍然要求羈押抗告狀要有被告簽名蓋章，跟過去的差別只是如果沒有被告簽名蓋章只有律師蓋章，法院不能跟過去一樣直接駁回，而是要求補正。

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作者:史律師

最高法院近日針對車手是否構成一般洗錢罪，以及，大法庭裁定的定位、適用時間點，做出裁定，這次裁定分為三項議題進行探討，以下簡單介紹:

本案問題

1. 詐欺集團的車手提領該集團詐騙被害人匯入所掌控之人頭帳戶款項得手，是否成立一般洗錢罪？
2. 第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例，是否屬於速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例？
3. 前項「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，是否以案件繫屬於本院時已存在者為限？

大法庭答案

詐欺集團的車手提領該集團詐騙被害人匯入所掌控之人頭帳戶款項得手，是否成立一般洗錢罪？

大法庭採肯定說，大法庭肯定詐騙集團的車手去提領詐騙集團掌控之人頭帳戶裡頭被害人款項，會妨害司法調查，阻饒資金秩序，因此只要檢察官能證明人頭帳戶是本案特定詐欺犯罪所得，就會構成一般洗錢罪，但是如果車手沒領到就被抓到，就只會構成洗錢未遂罪。

第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例，是否屬於速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例？

大法庭也採肯定說，雖然大法庭裁定跟過去的判例不同，僅對於個案具有效力，但是大法庭認為畢竟大法庭裁定還是經過大法庭的評議或是徵詢，也具有事實上拘束力，為了維持判決一致性，認為大法庭裁定是屬於速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例，附帶說明速審法第9條第1項第3款是限於一二審都無罪，檢察官或自訴人想要上訴的情況，也就是本次大法庭裁定目前僅限於上述狀況才有適用空間。

前項「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，是否以案件繫屬於本院時已存在者為限？

大法庭採否定說，認為上面的情況(也就是還是在速審法第9條第1項第3款的前提)必須在二審法院判決前就已經有違反大法庭裁定的狀況，而不包含到了最高法院才出現違反大法庭裁定的狀況，這樣才符合上面所述的一致性，並且，不能因為後面出現大法庭裁定就要求最高法院去再重複徵詢並做出裁定。

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作者:史律師

憲法訴訟法自今年開始實行，而在111年2月25日憲法法庭一口氣就公布了天字第一跟第二號判決，也就是111年憲判字第1、2號判決，這兩個判決分別有關道交條例第35條第5項的警察強制抽血檢測，以及民法第195條第1項後段由法院判決被告強制道歉部分，以下我們分別簡單介紹。

強制抽血案–111年憲判字第1號判決

這次大法官檢驗的規範是道交條例第35條第5項「汽車駕駛人肇事拒絕接受或肇事無法實施第1項測試之檢定者，應由交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員，將其強制移由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定。」，在此條規範下，警察遇到拒絕酒測的人或是肇事無法實施酒測的人，警察就可以把人直接抓去醫院抽血檢測。

而大法官認為以上規定對肇事駕駛人所強制實施之血液酒精濃度測試是符合比例原則的，但是，交由警察直接強制帶去醫院抽血等部分是違反比例原則及正當法律程序原則，為違憲，因此整個系爭規範是違憲的，兩年後就失效，而在過渡期間，大法官認為警察應該要跟檢察官請鑑定許可書才行強制取證，如果事情緊急也需要事後跟檢察官請鑑定許可等等補正程序。

一、中華民國102年1月30日修正公布之道路交通管理處罰條例第35條第5項規定：「汽車駕駛人肇事拒絕接受或肇事無法實施第1項測試之檢定者，應由交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員，將其強制移由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定。」（108年4月17日修正，僅微調文字，規範內容相同，並移列為同條第6項；111年1月28日修正同條規定，本項未修正）牴觸憲法第8條保障人身自由、第22條保障身體權及資訊隱私權之意旨，應自本判決公告之日起，至遲於屆滿2年時失其效力。又本判決公告前，已依上開規定實施相關採證程序而尚未終結之各種案件，仍依現行規定辦理。

二、相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨妥適修法。自本判決公告之日起2年期間屆滿前或完成修法前之過渡階段，交通勤務警察就駕駛人肇事拒絕接受或肇事無法實施吐氣酒測，認有對其實施血液酒精濃度測試，以檢定其體內酒精濃度值之合理性與必要性時，其強制取證程序之實施，應報請檢察官核發鑑定許可書始得為之。情況急迫時，交通勤務警察得將其先行移由醫療機構實施血液檢測，並應於實施後24小時內陳報該管檢察官許可，檢察官認為不應准許者，應於3日內撤銷之；受測試檢定者，得於受檢測後10日內，聲請該管法院撤銷之。

三、其餘聲請不受理。

強制道歉案–111年憲判字第2號判決

本案其實是老議題，是有關民法第195條第1項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」，法院在過去常常判的適當處分就是判決讓被告去報紙刊登道歉啟事，以判決命被告道歉，而這個就是本次所要討論的系爭規範，在過去釋字656號解釋認為，這樣是合憲的，只要不要是自我羞辱或侵害自我尊嚴的道歉方式就好。

但是，在本次判決中更改見解，認為這樣是違憲的，因為還有如刊登判決在報紙等方式去回復名譽等侵害更小的手段，所以，以後法院就不能再用這樣的方式判決加害人強制道歉，當然按照本判決意旨法院還是可以判決被告要刊登勝訴判決全部或部分，或是法院可能斟酌調整賠償金額以來回復名譽，以後可以再觀察未來此類妨害名譽案件的趨勢。

一、民法第195條第1項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」所稱之「適當處分」，應不包括法院以判決命加害人道歉之情形，始符憲法保障人民言論自由及思想自由之意旨。司法院釋字第656號解釋，於此範圍內，應予變更。

二、本件聲請人均得自本判決送達之日起30日內，依法提起再審之訴。

三、本件各原因案件之確定終局判決命各該聲請人公開道歉部分，如已執行，再審之訴判決應依本判決意旨廢棄上開命加害人公開道歉部分，並得依被害人之請求，改諭知回復名譽之其他適當處分，然應不適用民事訴訟法第505條之1規定，亦不得命被害人回復執行前原狀；上開改諭知之其他適當處分亦不得強制執行。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。 本文歡迎社群分享，但禁止修改內文也禁止供商業使用，並請註明來源且附上原文連結，而若為全文轉載請來信詢問(scylawyer@outlook.com)。

作者:史律師

新冠肺炎疫情一直到現在都還在延續著，而隨著新變種病毒傳播力很強，行政機關只能不停疫調然後「隔離」接觸者，然後對於入境者也要長達兩周左右的隔離，事實上台灣現在疫情這麼平緩，有醫護、衛生機關的努力，也有眾多隔離者的犧牲，因此，隔離在法律上的性質到底為何?究竟可以如何救濟?變成在這疫情下需要被澄清的，而在臺北高等行政法院111年度行提抗字第1號行政裁定做出了說明，我們以下簡介

法律上解釋

在這個判決中認定只要是法院以外的行政機關用公權力措施，違反你的意願，你受拘束在一定空間，無法隨意離開，就是拘禁，不管把你關在國家蓋的公共設施、私人旅館甚至是你自己家，也不管是用物理上鎖鎖住你還是用罰錢的，只要讓你被迫放棄人身自由就屬於拘禁。

提審法上所謂「法院以外任何機關的拘禁」，只要法院以外其他機關經由公權力措施，違反人民之意願，使其人身在非短暫的時間內，受拘束於一定侷限的空間，無從依其意願離開受拘束的空間，致其人身向各方移動的自由均受限制，達於人身自由遭剝奪的程度，均屬之〔司法院釋字第392號解釋理由參照，並可參見德國聯邦憲法法院西元2011年之裁判見解的闡述，請見BVerfGNVwZ2011,743(744,Rn.20)〕。至於該侷限空間是否為國家興建或管理的公共設施，抑或私營甚至人民自己適於住居的處所；又違反其意願使其人身自由受剝奪的強制措施，究竟是施以有形物理性的拘束，抑或經由處罰制裁之心理強制，使其受迫放棄人身自由之行使，均在所不論，皆構成剝奪人身自由的拘禁（關於此點，可參見德國憲法釋義學上，對於何等情形構成人身自由之剝奪，而應受法院正當法律程序之保障的闡述，見Mehdein:Dürig/Herzog/Scholz,Grundgesetz-KommentarWerkstand:95.ELJuli2021,GGArt.104,Rn.64,67.）。故而，受逮捕、拘禁之人，除非其受逮捕或拘禁於一定侷限空間的情狀已經解除，恢復其人身向各方移動之自由不受限的狀態，而可認已無逮捕、拘禁的事實；否則，受理提審聲請之法院，不能以該受拘禁者是拘禁於「旅館而非公權力處所」，或僅以「罰鍰之財產上不利益」使其順服強制措施，未令其遭受物理強制力拘束等等為理由，就誤認人民已無拘禁的事實，而錯依提審法第5條第1項但書第6款規定，怠於發提審票使受拘禁人到場陳述意見的義務，並逕而以裁定駁回其聲請。

因此，隔離是提審法之拘禁，就可以提出「提審」，法院應依提審法進行提審程序，並且法院應該全面性的審查基礎處分合法性，不能因為要及時救濟而省略。

而提審法賦予任何人得為人民之人身自由遭剝奪情事得以聲請提審的權利，既在使人身自由遭法院以外其他機關不法剝奪者，能獲即時之司法救濟，以落實憲法第8條第2項後段、第3項所定提審制度對人身自由此一重要基本權利的保障，其功能的發揮，有賴提審法院對逮捕、拘禁等剝奪人身自由措施的合法性審查，即不能僅侷限於表面形式上，逮捕、拘禁的執行行為，有無法律上的依據或類如執行名義的行政處分，作為其依據或原因。相對地，提審法院應在審理程序中，針對行政機關決定及實際執行剝奪人身自由措施之法律依據、原因與程序是否符合相關法規要求等問題，進行全面性審查，包括逮捕、拘禁執行行為前有基礎處分者，例如下命隔離拘禁，也應就該基礎處分的合法性一併審查。否則，忽略基礎處分合法與否之審查，無從審認剝奪人身自由之「原因」是否屬法規許可之範圍，也不能實質發揮即時有效司法救濟的功能，誠非憲法上開規定所設提審制度的意旨。至於提審程序在憲法的預設上，既要達成「即時」的司法救濟功能，審理程序固有高度的時間壓力，審查密度雖難與一般行政訴訟本案訴訟程序相比擬，但受理提審聲請法院仍應在「即時」與「正確有效」之間，尋求適當之平衡，在職權調查原則之客觀舉證責任下，督促當事人，尤其是逮捕、拘禁機關，善盡其等協力義務，俾於逮捕、拘禁之法律依據、原因及程序等之合法性全面審查，方得適切體現提審制度所寓上述憲法意旨。

本案函攝

機組人員所進行的旅館隔離檢疫是屬於提審法的拘禁!!!

經核系爭處分是法院以外其他機關即相對人，藉由此等公權力措施，以違反系爭處分命令效力將受罰鍰之制裁的心理上強制，使抗告人不能依其意願離開此受拘束的空間，人身必須在上述非短暫的時間內，受拘束於系爭旅館房間的侷限空間內，致其人身向各方移動的自由都受到限制，參照前開說明，自已達人身自由遭剝奪的程度，而屬提審法所稱之「拘禁」無誤。

法院收到隔離者的提審聲請，應該要立即發放提審票，並且立即進行訊問等提審程序。

抗告人仍在系爭處分之拘禁當中，依提審法第5條第1項前段規定，原審法院原應向相對人發提審票，並即通知相對人之直接上級機關，與督促相對人依同法第7條第1項規定，於收受提審票後24小時內，將被拘禁人之抗告人解交原審法院，或依同條第2項規定，免予解交而以聲音及影像相互傳送之設備訊問，使抗告人及相對人均有接受原審法院訊問而陳述意見之機會。然原審法院卻逕以系爭旅館並非公權力處所，系爭處分告以罰鍰之財產上不利益，並未令抗告人受實質強制力拘束，以及原審法院110年9月間已連續受理2、30件國籍航空機師同類聲請提審事件，均經原審法院裁定駁回而確定在案，為避免一再重複開庭審查相對人類似系爭處分之合法性，進行無益程序等語為理由〔見原裁定「理由」欄二之（五）、（六）所述〕，就怠於上開法定提供即時司法救濟的義務，未依法核發提審票，未經實體開庭或利用聲音、影像遠距傳輸設備訊問，在不予抗告人及相對人接受原審法院訊問而陳述意見之機會的情形下，就逕而以原裁定駁回系爭提審聲請，經核原裁定依此理由確有不當之處。

提審法院應該要就處分的合法性，如日數或是其他違法、無效事由進行審理。

原裁定另提及：系爭處分所依據之傳染病防治法第48條第1項、第58條第1項第4款等規定，是否違反法律明確性原則，或抗告人主張相對人應對其立即實施ＰＣＲ檢測，如為陰性即應立即釋放抗告人，或對居家檢疫所須行日數不服，或對系爭處分有違法、無效事由等實體事項爭執，均非原審法院於本件提審之審理程序所得審查事項〔見原裁定「理由」欄二之（二）、（六）所述〕，只能另循行政訴訟程序救濟，因而以原裁定駁回提審聲請之理由部分，參照前開關於提審制度之司法審查事項與審查密度的說明，也有所不當。

結論

在這個北高行判決中為隔離制度定調，看後續法院會不會繼續追隨成為一個穩定的見解，並之後會不會有人針對這次疫情中各種行政管制措施開始爭執，例如對於在檢疫所的人檢查食物等等，這些行政管制措施都應該可以交給司法權檢視，這樣才能回歸司法權制衡行政權的權力分立制衡。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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