標籤: 大法庭

作者:史律師

本次大法庭有處理兩個問題，所以我們分為上下兩集來各別介紹一個問題

大法庭問題

民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，是否屬其「職務上之行為」？得否即援引一般公務員所謂「實質影響力說」作為認定之標準？

問題起源

其實本案就是過去赫赫有名的林益世案，當時林益世為立法委員，而有廠商為取得中聯公司銷售某產品契約，與林益世約定給付一定金錢為對價，由林益世為廠商於立法院內、外向經濟部、中鋼公司、中聯公司為關說、請託或施壓等行為。（事實引用自本案大法庭提案裁定）

然而，行為人上述所做的行為都不是民意代表很明確的法定職務，比如立法、審查預算等等，明確職務上行為都是在承辦公務員身上執行，但是貪污治罪條例明確規範是要對於「職務上行為」要求、期約或收受賄賂或其他不正利益，這邊就產生了疑問，到底貪污治罪條例第5條第1項第３款規定的職務上行為到底對應到什麼樣的範圍，利用職位的影響力的行為算不算是？在過去大致上有三種見解

1. 實質影響力說:只要行為跟職務具有密切關連性，並包含跟職務相關之實質影響力可以影響承辦公務員之行為都包含在本處職務上行為的範圍內。
2. 公務外觀或形式上公務性質說:也就是說必須跟職務有密切關連性，並且需要有一個公務外觀，才算是本處職務上行為，例如以立委辦公室名義進行協調會，所以這邊跟上面不一樣的就是，假如今天立委並沒有發公函而只是下班私下打電話跟公務員聊聊可能就不屬於此一定義的職務上行為。
3. 圖利說:認為收受賄賂之公務員必須跟承辦公務員間有上下隸屬關係，收受賄賂的才有可能構成貪污治罪條例第5條第1項收受賄賂罪，否則應該討論的是圖利罪，所以，假如認定立委跟經濟部承辦人沒有上下關係，立委就不能用收賄罪處理而是要討論是否構成圖利罪。

以上就是簡單介紹過去法院在吵的東西，當然做了相當程度的簡化，而留下的是三種最主要在實際適用上的差別，剩下大家可以參考本案的提案裁定及相關判決。

貪污治罪條例第5條第1項

有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

大法庭答案:實質影響力說

大法庭最後答案就是採用實質影響力說，認為民代在外對於公務員或是公營事業人員做出關說、請託或施壓等行為，運用他身份地位影響力，使承辦人員為積極的行為或消極不作為，形式上又具公務活動性質，就是與職務具有密切關聯，而是貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。

最高法院110年度台上大字第5217號主文：民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。

大法庭理由

• 就是延續最高法院103年度第8次刑事庭會議的會議結論認為這邊職務上行為本來就不限於法令上明文規定的，包含具體職務權限、一般職務權限及實質上與其職務具有密切關連之行為。
• 大法庭認為本條是要保障職務公正性不要受經濟利益影響，上述職務密切關聯行為就應該包含行為實質上對相對人職務之執行形成影響力，而這些行為包含為行使職務事項而附隨之準備工作與輔助事務行為，甚至因職務或身分地位關係對第三人所生「事實上」影響力之行為，而僅排除與公務毫無關聯的私人活動，職務上行為仍須具有形式上公務活動性質。

結論

至此很明顯的最高法院把職務上行為範圍放得很寬，包含了事實上影響力行為都包括了，最後最高法院僅有排除毫無關聯的私人活動不該當職務上行為，但是公務員或是民意代表除非辭職否則身分地位不論何時何地都附隨著，何時可論是私人活動，顯然是個疑問，比如今天打電話的時候只報名字但沒提到我是立委，這樣算是私人活動嗎？這可能均有待未來觀察。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

大法庭問題

就土地法第68條第1項之規定，地政機關是否應負無過失之賠償責任？

問題背景

土地法第68條第1項前段規定：「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任」，而相似於民法上侵權行為，民法侵權行為簡單來分會分為過失責任及無過失責任，過失責任就是要行為人是故意或是過失的行為才要負責，故意應不用特別解釋，過失則是應注意而未注意，當然過失還可以區分為不同的注意義務水準，但我們這邊就不細分，因為本處大法庭只有處理過失責任與無過失責任，無過失責任就是不要求行為人有疏失才要負責，而是只要有一個客觀行為導致損害就構成，縱然行為人已經該注意的都注意仍然要負責。

大法庭答案

無過失責任。

最高法院110年度台上大字第3017號裁定主文:因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，除非該地政機關能證明其原因應歸責於受害人，否則即應負損害賠償責任，不以登記人員有故意或過失為要件。

理由

當然一部分是因為上面法條文字解釋本身就沒要求過失，另一部分是地政機關本來就要實質審查登記文件以維持交易安全，最後是這邊損賠責任依土地法第68條第1項但書、第2項規定僅限於積極損害不包含消極損害(亦即所失利益)，還排除地政機關證明登記不實原因應歸責於受害人的情況，所以地政機關損賠責任已經被限縮了，地政機關原本也有登記儲金準備賠償。而地政登記人員個人也是要重大過失責任才要賠償，跟這邊地政機關的責任標準不同，因此，本處責任均有衡平，不會因為採無過失責任，讓地政機關或地政登記人員負擔過重責任。

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作者:史律師

背景介紹

這個裁定說起來緣起於我國的交付審判制度，所以該從交付審判制度說起，這個制度就是告訴人如果提告被地檢署檢察官為不起訴處分，再提出再議也被高檢署檢察官給駁回時，告訴人就可以向法院聲請交付審判，也就是交給第三方的法院審酌這個案子是否已達起訴門檻，如果法院認為其實這個案子是達到起訴門檻，法院就可以做出准予交付審判的裁定，等同起訴被告，然後法院就繼續審理被告是否有罪。

問題意識

然而，本案就產生了一個狀況也是實務常見的狀況，就是A法官准予交付審判後，分案後案子又回到A法官手裡去做後續審理，繼續由A法官決定是否要讓被告有罪，也就是A法官先決定要起訴被告已經覺得被告很有可能有罪才會交付審判，又要決定被告是否有罪，很容易產生主觀偏見、違反無罪推定的問題，所以就產生本案的疑問，A法官是否需要迴避?要用哪一條法規迴避(應該要法官自己就直接迴避還是要被告另外聲請)?

刑事訴訟法第258條之3第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，實質上是否等同已執行檢察官提起公訴之職務，而應於嗣後同一案件迴避審判，不得執行職務？

大法庭答案

最高法院刑事大法庭111年度台上大字第1924號主文:法官曾參與准予交付審判之裁定者，於嗣後同一案件之審判，應類推適用刑事訴訟法第17條第7款規定自行迴避，不得執行職務。

也就是大法庭認為法官應該要迴避，然後應該要自行迴避，被告不用另外聲請，原因就是由檢察官提告然後法院在檢察官起訴範圍內審理之控訴原則是憲法訴訟權的核心，而本案狀況因為法官已經在實質上行使檢察官的職務，顯然違反上述控訴原則，因此大法庭就認為這樣應該有問題，而法律卻未像國外有規定迴避是一個法律漏洞，就由大法庭藉由類推適用刑事訴訟法第17條第7款規定自行迴避之方式填補法律漏洞。

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作者:史律師

另案監聽是什麼?

監聽因為他是長時間監聽被告的電話，所以絕對可以想像的是，監聽人員就會聽到預期之外的被告，也就是超過原本監聽票聲請範圍，對於預期以外的案件部分他就可能是所謂的另案監聽。

比如警方原本聲請對甲販毒案件的監聽票，但是聽到甲跟乙買毒進貨，對乙來說，乙自也涉犯販賣毒品，這樣就超過了上面原本監聽票的範圍，可能成為另案監聽，如果到時乙被偵辦，這個監聽證據該如何評價?

另案監聽法律效果

在通保法第18條之1明文規定取得其他案件之內容者不得作為證據，但是如果於發現7天內陳報法院審查後，經法院審查認可符合法定要件就還是可以作為證據，而這邊其他案件之內容就是我們上面說的另案監聽，被認定為另案監聽的話就有可能不能作為證據，而有法律上評價差異。

通訊保障及監察法第18-1條

依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限。

依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察所取得之內容或所衍生之證據與監察目的無關者，不得作為司法偵查、審判、其他程序之證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬。

違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬。

大法庭爭點

因此本次大法庭就是在討論對乙來說監聽證據是不是通保法第18條之1的另案監聽，並如果在監聽聲請書一開就提到要監聽甲的上游等等是否還是另案監聽?

一、對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施監聽期間，取得販賣、運輸毒品（下稱販運毒品）予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人的監聽內容，對該上、下游或共犯而言，是否屬通保法第18條之1第1項所定：「依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得『其他案件』之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限。」之「其他案件」之內容？（下稱法律爭議一）

二、倘通訊監察聲請書內已敘明監聽範圍包括「監察對象之上、下游或共犯等與販運毒品有關之對話」，而法院也據以核發通訊監察書之情形，法律爭議一之結論有無不同？（下稱法律爭議二）

結論

大法庭做出結論是:這種狀況是另案監聽，並且監聽票中事實概括包含上下游但是監聽對象只要沒有上下游對上下游也還是另案監聽。

大法庭認為因為通保法本來就有「一人一票原則」，不得數人共用一張監聽票，所以，與監察對象通話的人，只要不是監聽票上監聽對象，他涉嫌任何罪名犯行之通話內容均屬於通保法第18條之1第1項的「其他案件」，也就是均屬於「另案監聽」，對通話的人來說應該要依據通保法第18條之1第1項進行程序，如未符合程序會不得作為證據。

並且，大法庭以一人一票為標準，所以，大法庭認為不用管監聽聲請書怎麼寫，只要不是監聽對象，對其他人就是另案監聽，而要回歸通保法第18條之1第1項進行程序及評價。

最高法院110年度台上大字第5765號刑事裁定主文:

對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施通訊監察期間，取得販賣、運輸毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之通訊監察內容，對該上、下游或共犯而言，仍屬通訊保障及監察法第18條之1第1項所定之其他案件之內容。

前項情形，於通訊監察聲請書內已敘明通訊監察範圍包括監察對象之上、下游或共犯等與販賣、運輸毒品有關之對話時，亦同。

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刑事案件最後的總和刑度其實是由三個元素來組合而成，分別是罪名、罪數、個別刑度，罪名就是你某個事實最後法院用什麼法條來判，例如竊盜罪、詐欺取財罪等，罪數則是你總共有幾個罪，比如法院可能認定你騙了10個客戶，個別構成各一個詐欺取財罪或是認為是同一個詐欺取財罪，然後就是個別刑度，法院就會針對上面每一個罪數去判一個刑度，最後再訂一個總合的刑度。

原則上，起訴書上就會去敘明檢察官起訴的事實、檢察官認為的罪名以及罪數，再附帶隊法院量刑的建議，然而，不同審級或是同一審級法院會隨著審理進行就有可能覺得檢察官認定不完全正確，有其他可能性的出現，在此時刑事訴訟法就有規定，法院應該告知被告所有罪名，讓被告知道他的罪名才能去辯護。在過去最常見的就是法院變更認定的罪名，比如原本認為你是傷害致死罪後來認為是遺棄致死罪，法院應該要變更法條然後進行告知可能的罪名，如果沒告知就是違背法令。

刑事訴訟法第95條

訊問被告應先告知下列事項：

一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

一般最常見都是罪名改變法院應該告知，沒告知是違背法令，這部分沒有爭議，然而，在本案產生爭議的是，法院還是認定都是業務侵占罪，但是他的罪數從一審的4個變成二審的9個，在此時法院是否還是要像上面告知被告我認為有可能變成9個罪呢?

最後答案是:法院應該告知罪數的變動。

並且，這個見解是最高法院「一致見解」，承審法庭有詢問過其他法庭，其他法庭都沒有意見，最主要的原因就是基於聽審權，讓被告有機會去陳述去提醒法院，才能避免突襲性裁判，尤其在於不同罪數確實會去影響法定量刑上下限，有可能最後量刑變重，所以法院需要去告訴被告讓他去答辯。

最高法院110年度台非字第230號刑事判決:聽審權的內涵，至少包含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三者。刑事訴訟法第95條第1項第1款的罪名告知程序即係資訊請求權的具體實現，唯有被告知悉完整資訊後，始能對之有陳述並進而辯明的機會，尤其在對被告作出不利益決定前，更應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法院要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審檢驗（請求注意權）。一般而言，數罪併罰的科刑合計及定應執行刑結果，相較於實質上或裁判上一罪的單一科刑，在罪責評價上對於被告顯為不利，自應保障被告有預先獲知可能性，並進而就此為陳述及辯論之機會，法院始能將被告的意見充分考量及予以回應，如此方係完整的聽審權保障，以防免突襲性裁判。

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作者:史律師

最高法院近日針對車手是否構成一般洗錢罪，以及，大法庭裁定的定位、適用時間點，做出裁定，這次裁定分為三項議題進行探討，以下簡單介紹:

本案問題

1. 詐欺集團的車手提領該集團詐騙被害人匯入所掌控之人頭帳戶款項得手，是否成立一般洗錢罪？
2. 第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例，是否屬於速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例？
3. 前項「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，是否以案件繫屬於本院時已存在者為限？

大法庭答案

詐欺集團的車手提領該集團詐騙被害人匯入所掌控之人頭帳戶款項得手，是否成立一般洗錢罪？

大法庭採肯定說，大法庭肯定詐騙集團的車手去提領詐騙集團掌控之人頭帳戶裡頭被害人款項，會妨害司法調查，阻饒資金秩序，因此只要檢察官能證明人頭帳戶是本案特定詐欺犯罪所得，就會構成一般洗錢罪，但是如果車手沒領到就被抓到，就只會構成洗錢未遂罪。

第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例，是否屬於速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例？

大法庭也採肯定說，雖然大法庭裁定跟過去的判例不同，僅對於個案具有效力，但是大法庭認為畢竟大法庭裁定還是經過大法庭的評議或是徵詢，也具有事實上拘束力，為了維持判決一致性，認為大法庭裁定是屬於速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例，附帶說明速審法第9條第1項第3款是限於一二審都無罪，檢察官或自訴人想要上訴的情況，也就是本次大法庭裁定目前僅限於上述狀況才有適用空間。

前項「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，是否以案件繫屬於本院時已存在者為限？

大法庭採否定說，認為上面的情況(也就是還是在速審法第9條第1項第3款的前提)必須在二審法院判決前就已經有違反大法庭裁定的狀況，而不包含到了最高法院才出現違反大法庭裁定的狀況，這樣才符合上面所述的一致性，並且，不能因為後面出現大法庭裁定就要求最高法院去再重複徵詢並做出裁定。

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問題起源

本案問題是原住民保留地，依據山坡地保育利用條例第37條第2 項及原住民保留地開發管理辦法第18條第1項，如果原本已經是原住民所有，該地所有權只能移轉給原住民。

但是，本案就是原住民甲原有一原住民保留地A地，一個不是原住民的乙找了原住民丙幫忙，形式上約定丙跟甲買了A地(實際上是乙買)，甲還在A地為乙設定地上權，然後把所有權借名登記在丙名下，明顯乙的行為就是在規避上面的規定，在此之下，產生的問題就是下面三個行為有無違反民法第71條而無效：

1. 乙與丙成立借名登記契約，並以丙的名義與甲簽訂買賣契約，該借名登記契約、買賣契約是否有效？
2. 甲於Ａ地為乙設定地上權，該設定行為是否有效？
3. 甲將Ａ地所有權移轉登記予丙，該移轉登記行為是否有效？

大法庭的答案

答案就是：都無效，原因就是上述行為最後的結果就是讓非原住民拿到原住民保留地的所有權，完全違反上述規定，因此依據民法第71條，而無效。

詳細主文:非原住民乙欲購買原住民甲所有原住民保留地經營民宿，為規避山坡地保育利用條例第37條第2項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙名義與甲簽訂買賣契約，甲以該地為乙設定地上權後，將所有權移轉登記予丙。乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得原住民保留地所有權之效果，自違反上開禁止規定，依民法第71條本文規定，應屬無效。

山坡地保育利用條例第37條第2 項

原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限。

原住民保留地開發管理辦法第18條第1項。

原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。

民法第71條

法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。

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大法庭問題

本次大法庭的問題是:對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，是否限於各罪範圍均相同，即全部重複再行定其應執行刑之情形，始違反一事不再理原則？

這次問題的起源是因為數罪併罰，各罪可以聲請定執行刑，讓法院去整合刑度，法院會在合併刑度跟單一犯罪最高刑度間定一個刑度(例如一個10年、一個2年，法院就會定在10年到12年間，如11年)，進而產生的問題就是已經裁定應執行刑的部分能不能再聲請定執行刑?

大法庭答案

主文:已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。

也就是不行重複聲請，而且不管是不是全部重複，都是屬於一事不再理的範圍，不可以重複聲請定執行刑，以下用個例子來說明。

舉例而言

甲犯下A、B、C、D、E、F六個分別獨立的犯罪，然後都各別判決確定了，後來，甲聲請A、B部分定執行刑，後來又聲請C、D部分定執行刑，試問:

1. 甲能不能聲請A、C部分定執行刑?
2. 或甲能不能聲請就A、B、C、D部分定執行刑?
3. 或甲能不能聲請A、B、E、F部分共同定執行刑?

依據本次大法庭的答案就是:「都不行」，因為A、B、C、D部分都聲請過了，就不管是一部分或是全部都不能再聲請定執行刑，只有E、F部分可以定執行刑。

大法庭最後的兩點補充

大法庭在本次決定的理由其實很簡單就是一事不再理，避免重複處罰，所以，這邊就不再多說，但是大法庭有特別補充兩點供法院參考:

1. 定執行刑時，除了顯有必要或有急迫的狀況，應該要給受刑人以言詞或書面等方式陳述意見的機會，以保障正當程序。
2. 數罪併罰案件，如能等全部判決確定，再由檢察官聲請定執行刑較佳，不用每一案定執行刑。

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作者:史律師

本次大法庭是要解決行為人知道違建本來要拆但卻故意沒有報結導致違建無法拆除，這樣是否算是貪汙治罪條例的圖其他私人不法利益？

一樣先講答案，大法庭採肯定說：違章建築依相關法令應即予查報、拆除，而故不依法簽報，致仍得繼續保有該違章建築之整體用益狀態，為貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所規定之圖其他私人不法利益。

問題起源

本案問題在於違建其實是既存物件，本身現實上就已經可以供使用，而有現實上財產利益，利益狀態是本來既存的，並且具有民法上一直所承認的「事實上處分權」，甚至還可以交易，如果這樣的利益繼續存在是否算是「不法利益」？這樣是否算是圖私人不法利益？

貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款

有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

裁定理由簡介

從新聞稿裡頭可以看到大法庭認為，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款是在保護公務員執行公務之公正性、國民之信賴性與公務員廉潔性，所以，只要公務員違背法規或命令，而違反平等原則，產生凸顯個別之特殊利益，所圖得之利益就不具有正當法律權源，故只要不法行為與利益間具有因果關係，即屬不法利益，也就是，當公務員違背法令，所導致產生的利益就會變成圖利罪的不法利益，而不管原始之利益狀態究竟為何。

而違建若無裁量空間應予簽報，違法未予查報，使違建免遭拆除，使原始起造人仍可繼續享有違建留存之利益，即構成本處之圖其他私人不法利益。

未來值得觀察

上面法條其實同時規範有公務員有明知違背法規之行為以及不法利益，兩個不同的要件，本來就應分開論證，但是這邊大法庭似乎要將其混為一談，只要是與違背法規行為間有因果關係的利益就是不法利益，是否符合原始立法設計有所疑問，如90年修法時，修法理由即表示：「因此，實務上對『違背法令』與『不法利益』之『不法』內涵所作之判斷不完全一致，二者即仍有併存之必要，以免日後適用上產生窒礙。」，當時立法是容許實務上有分開論證之空間，大法庭在本案裁定是否代表最高法院未來通案性都這樣處理，於此處一統實務上判斷不一致之處，還是只是針對違建案，有待觀察。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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作者:史律師

本案適用範圍

本次大法庭裁定的爭議問題其實使用範圍很小，這個問題就是一般大法官做出違憲解釋後，原則只會「向後」發生效力，不會向前發生效力，也就是已經終結的司法案件是不會被影響，但是，有種例外就是「聲請這次大法官解釋的案件」，這類案件例外是可以被違憲宣告回溯所及，因而，在大法官於釋字791宣告通姦罪違憲後，本次聲請大法官解釋的案件是受違憲宣告所及，而可以依據違憲宣告進行非常上訴等救濟，而可以非常上訴時就會產生下一個問題。

本案問題起源

但是，就產生了一個問題這樣違憲狀態是屬刑事訴訟法第302條第4款「犯罪後之法律已廢止其刑罰」應諭知免訴判決？還是屬於「行為不罰」應依同法第301條第1項規定諭知無罪判決？

其實無罪或是免訴判決，這兩個在法律上效果都是不會再去處罰當事人，但是免訴有點像是程序上原因，所以我不再進行訴訟也不罰你，而無罪則有點象徵你是清白的，我自然不罰你，無罪與免訴判決產生些微的差異。

大法庭結論跟理由

最高法院大法庭最後裁定認為這樣狀況應該是下「免訴」判決，而不是無罪判決。

大法庭還是認為違憲既然是向後生效，向後才廢止，並沒有溯及效力，在釋憲聲請案件中，只是因為宣告違憲產生類同行為不罰效力，而僅為違憲廢止後的反射狀態，沒有當下明文不罰，應該屬於免訴的事由，否則回溯認定屬於行為不罰的話，又會跟過去的通姦合憲解釋相抵觸，而產生問題，所以，還是認定屬於「犯罪後之法律已廢止其刑罰」予以免訴判決，較能兼顧個案以及整體法秩序。

附註:每一個訴訟個案都有其獨特脈絡，沒有全盤照抄的可能。並且，本文是基於撰寫當時法令判決作為基礎，法令或是實務見解均有可能改變，本文內容僅供參考，都需要就個案內容以及現行法規再去研究，若就個案有任何問題，歡迎來信詢問。

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